O autor é advogado e especialista em Direito Previdenciário, autor de dois livros sobre acidentes do trabalho,”Acidentes do Trabalho na Atualidade” e “Manual de Acidentes do Trabalho.”

AUXÍLIO-ACIDENTE

SUMÁRIO:

1.- Conceito;
2.- Período de Carência;
3.- Termo Inicial;
4.- Auxílio-acidente. Reversibilidade da moléstia incapacitante. Irrelevância;
5.- Diploma legal aplicável ao benefício;
6.- Valor atual do benefício. Posição do Supremo Tribunal Federal através de julgado inédito. Vantagem da redação primitiva no cálculo do benefício;
7.- Unificação do percentual de incapacidade. Atualização dos percentuais antigos;
8.- A) Perda da vitaliciedade; B) Inacumulabilidade do benefício e suas exceções;
9.- Auxílio-acidente – perda da audição em qualquer grau;
10.- Auxílio-acidente na contagem da aposentadoria por tempo de contribuição;
11.- Quando cessa o auxílio-acidente. Auxílio-acidente concedido judicialmente;
12.- Abono anual.




1. Conceito:
Auxílio-acidente é benefício pago mensalmente ao segurado pela Previdência Social ao trabalhador empregado, avulso e segurado especial que, após consolidação da lesão típica, doença profissional ou do trabalho, venha a apresentar sequelas incapacitantes para o trabalho habitual, de cunho parcial e permanente.

É reconhecida a natureza indenizatória do benefício, enquanto compensação pela perda de parte da capacidade laborativa, e, ainda, perda parcial dos rendimentos resultantes de um acidente.

Tem direito ao recebimento do benefício o empregado, inclusive o empregado doméstico conforme Emenda Constitucional nº 72 (Diário Oficial da União de 03.04.2013) o trabalhador avulso e o segurado especial, como resulta do texto inscrito no art. 18, § 1º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social.

A Lei nº 8.213/91, na redação original do art. 86, estabelecia ser devido o benefício apenas nos casos de acidente do trabalho. Entretanto, a partir da Lei nº 9.528, de 1997, o caput do artigo foi alterado passando a ser aplicável a acidente de qualquer natureza, ou seja, trabalho doméstico, de trânsito, desportivo, etc. Essa modificação é de grande importância porque alargou o leque de pessoas que podem usufruir do benefício, embora ainda pouco divulgado, tanto que muitos ainda acreditam que somente as vitimas de acidente do trabalho é que podem receber o beneficio.

O Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Ag 1.427.123-SC, Relator Ministro Marco Aurélio Bellize, 5ª Turma, DJe de 14.03.2012, decidiu que a partir da Lei nº 9.032/95 o benefício acidentário (auxílio-acidente) passou a ser devido não só em razão de acidente do trabalho, mas também no de qualquer natureza, quando após consolidação das lesões houvesse redução da capacidade laborativa habitual do segurado. A presença de nexo de causalidade entre a lesão e a atividade profissional desenvolvida só é exigida para a concessão de benefício acidentário. No mesmo sentido, REsp 1.109.591/SC, Relator Ministro Celso Limongi, DJe de 08.09.2010 e AgRg no Recurso Especial 1.288.510-SC, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 09.05.2012.

O auxílio-acidente é o único benefício por incapacidade que permite o retorno ao trabalho sem que cesse o respectivo pagamento.

Ainda, conforme o art. 18, § 2º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social, redação dada pela Lei 9.528/97, o aposentado que retorna ao trabalho e vem a acidentar-se na atividade laborativa não faz jus à prestação alguma da Previdência Social, à exceção do salário-família e reabilitação profissional. Trata-se de previsão legal extremamente injusta e de contorno inconstitucional porque o aposentado que busca ser produtivo ao país, retornando ao trabalho, jamais deveria ser penalizado, mas, bem ao contrário, deveria ser amparado pelas normas de acidente do trabalho.

O benefício em tela não gera pensão aos beneficiários dependentes, cessando, pois, com o óbito do segurado, por ser, essencialmente intuitu personae.

A redução parcial e permanente da capacidade laborativa é pressuposto necessário à percepção do auxílio-acidente, iniciando-se o benefício, de maneira geral, após cessar o auxílio-doença acidentário. Os fatos que determinam a incidência legal para concessão do benefício são: acidente de qualquer natureza ou causa, acidente do trabalho em sentido estrito (traumatismo), doença profissional e doença das condições de trabalho.

Deve ser observado que a redação do art.86, conforme a Lei 9.032/95, fala em redução da capacidade funcional. Contudo, a Lei 9.528/97, dando nova redação ao referido dispositivo, passou a considerar ser devido o benefício quando presente redução da capacidade para o trabalho.

Como bem ilustra Primo A. Brandmiller (Perícia Judicial em Acidentes do Trabalho. Senac, p. 167), a lei atual, como as leis anteriores, ao referir-se à redução da capacidade para o trabalho, reporta-se não à capacidade para o trabalho em abstrato, mas, à capacidade considerada em relação à atividade em que o segurado sofreu o acidente que gerou a doença (ou lesão) incapacitante.

Diz o renomado perito:

A incapacidade para a função decorre primordialmente (mas não exclusivamente) da impossibilidade, total ou parcial, de executar as atividades próprias da função.

A incapacidade será parcial quando apenas dificultar o exercício da função e/ou impedir o exercício de algumas atividades ou operações. E total, quando inviabilizar a totalidade ou a maior parte das operações e atividades.

Entenda-se que não há direito ao recebimento de auxílio-acidente na hipótese em que em que o acidentado apresente danos funcionais ou redução da capacidade funcional sem repercussão na capacidade laborativa. De forma idêntica, também não há direito se ocorreu mudança de função através de readaptação profissional promovida pelo empregador, como medida preventiva, em decorrência de inadequação do local de trabalho, a teor da disciplina constante do Regulamento da Previdência Social, art. 104, § 4º.

A verificação do nexo de causa e efeito entre a lesão típica, doença profissional e das condições de trabalho é fundamental, devendo examinar-se o Capítulo IV, n. 3, 4, 5, 6, 7 e 8, onde a matéria é desenvolvida.

Há outros aspectos que cercam a concessão do benefício.

Na lesão típica a presença do nexo causal fica mais evidenciado, eis que a comunicação do acidente do trabalho é esclarecedora do dia, hora e local da ocorrência. Torna-se indiscutível, pela descrição feita, a percepção do vínculo etiológico do infortúnio com a execução do trabalho.

Mas, no tocante às doenças ocupacionais, a identificação do nexo etiológico demanda maior cautela e pesquisa, nem sempre tornando fácil o convencimento de que a enfermidade é, ou não, resultante das condições de trabalho, o que exige, em muitas ocasiões, a feitura de exames especializados a fim de estabelecer-se diagnóstico diferencial.

Nas doenças ocupacionais o trabalho pode ser o único fator que gerou o desencadeamento da doença, mas casos existem em que a atividade laborativa simplesmente contribuiu para a eclosão, e, ainda em outras hipóteses, o trabalho pode ter agravado uma patologia preexistente ou que desenvolva uma doença em estágio de latência.

A perícia médica deverá cumprir o disposto no art. 21-A, da Lei 8.213/91, dispositivo introduzido pela Lei 11.430, de 26.12.2006, bem como art. 337, § 4º, do Decreto 3.048/99.

Na órbita acidentária do trabalho é preciso entender que o nexo causal se mede através de razoável probabilidade e não por matemática certeza, mesmo porque a ciência médica não é exata. Se o fosse, as calculadoras seriam feitas para os médicos e estes estariam livres de todas as acusações e indenizações pelos erros que vivem cometendo. Vale dizer, é o possível lógico, não o absolutamente certo, que embasa a conclusão pela presença do nexo causal e concausal, conforme foi decidido pelo extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, 12ª Câmara, Apelação Sem Revisão 690.457-00/5, Rel. Juiz Palma Bisson, j. em 28.08.2003.

É importante compreender a diversidade de tratamento quando se analisa o nexo causal em acidente do trabalho e aquele do campo civil. O bem jurídico tutelado é diferente, pois o seguro acidentário tem caráter marcadamente social, com apoio na responsabilidade objetiva na modalidade de risco integral. Logo, é suficiente que haja alguma vinculação com o trabalho, ainda que indireta, para que exista a cobertura do benefício. A responsabilidade civil é de característica essencialmente pessoal.

Qualquer grau de incapacidade parcial e permanente enseja o ressarcimento acidentário de 50% do salário de benefício porquanto a letra da lei não estabelece distinções de graus. O pressuposto constante da lei é que, “após a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

O Decreto 3.048/99 em seu artigo 104, I, refere que o auxílio-acidente será concedido diante da existência de redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. Contudo, o inciso II além de repetir a indispensabilidade de redução da capacidade para o trabalho, acrescenta o maior esforço como mais um pormenor a ser considerado no desempenho da mesma atividade que exercia à época do acidente.

Todos os trabalhadores e profissionais liberais oferecem aos empregadores as condições próprias de suas habilidades construídas no tempo em que exercem as atividades. Se tais habilidades profissionais se acham restringidas em razão da perda de um algum segmento corpóreo (dedo, mão, braço, perna etc.), caberá à perícia médica dizer se a sequela encontrada obrigará a um maior esforço na execução da atividade habitual. Esse sobre-esforço, sem dúvida, justifica a concessão do benefício acidentário.

Modificações legislativas introduzidas no tocante ao texto primitivo da Lei 8.213/91, notadamente a eliminação dos §§ 4º e 5º, tornaram o auxílio-acidente um benefício de cunho estritamente pessoal, intransferível aos dependentes. Eis a redação original dos citados parágrafos era outra:

§ 4º Quando o segurado falecer em gozo do auxílio-acidente, a metade do valor deste será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar do acidente do trabalho.
§ 5º Se o acidentado em gozo do auxílio-acidente falecer em conseqüência de outro acidente, o valor do auxílio-acidente será somado ao da pensão, não podendo a soma ultrapassar o limite máximo previsto no § 2º do art. 29 desta Lei.

O auxílio-acidente, a exemplo do auxílio-doença acidentário, é benefício que conta com número elevado de beneficiários, pelo fato de versar incapacidade parcial e permanente, permitindo, assim, retorno ao trabalho. Bem por isso, e somado ao fato de que a Previdência Social é, reconhecidamente, má administradora dos recursos recebidos da sociedade, transformou-se na prestação mais polêmica entre aquelas previstas em favor dos acidentados.

É polêmico o benefício não só em razão da possibilidade de o acidentado que retornou ao trabalho sofrer outro acidente por força de seu labor profissional – sem direito à cumulação de benefícios na legislação em vigor –, como também, por ter sido unificado o percentual (50%), ou, ainda, contar com a redução do valor mensal através de mecanismos redutores. Induvidoso que as modificações legislativas introduzidas resultaram em prejuízos dos acidentados.

Por isso é que estamos com aqueles que insistem em que se tome iniciativa de elaborar nova legislação acidentária, porque entendemos exaurido o sistema existente, que não funciona segundo os reais objetivos do infortúnio laboral, ou, por mínimo, que se reformule o art. 86 e seus parágrafos da Lei 8.213/91, hoje unanimemente considerado prejudicial à disciplina do ressarcimento resultante de acidentes do trabalho. A prática tem mostrado que o referido artigo tem sido fonte de infindáveis discussões judiciais.

Consoante a redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995, não é pressuposto para a concessão do auxílio-acidente a reabilitação profissional, já que a referida lei não tratou de tal assunto, que era obrigatório na redação original do art. 86. Não obstante isso, a reabilitação profissional ainda persiste como obrigatória (Lei 8.213/91, arts. 62 e 89/93), servindo como justificativa para se aferir, em determinadas situações, a transposição da incapacidade parcial para a total e permanente. Se o beneficiário do auxílio-acidente não tem mais condições de ser absorvido pelo mercado de trabalho, e, assim, prover a sua subsistência, notadamente naquelas hipóteses em que a mudança de função se torna imperiosa, a ausência ou o fracasso da reabilitação profissional há de conduzir o segurado à aposentadoria por invalidez acidentária.

2. Período de carência

Da mesma forma que o auxílio-doença acidentário, o auxílio-acidente dispensa o período de carência, na conformidade da previsão inscrita no art. 26, I e II, da Lei 8.213/91.

Carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus a benefício (Lei 8.213/91, art. 24), hoje constante do rol enunciado no art. 25 do referido diploma legal.

3. Termo inicial

Desde que o trabalhador venha sofrer acidente no trabalho, ou que tenha contraído doença ligada às condições de trabalho, impedindo-o de trabalhar, o problema do termo inicial do benefício é importante porque casos ocorrem em que o pronunciamento da incapacidade laborativa se dá quando não mais existe vínculo com a empresa empregadora. Em tais situações, o pagamento das prestações acidentárias não pode ser postergado, sob pena de impedir a subsistência do segurado e dos dependentes dele.

A posição Superior Tribunal de Justiça no tocante ao marco inicial do auxilio-acidente pode ser resumida no seguinte:

O auxílio-acidente inicia a partir do dia seguinte àquele em que cessou o auxílio-doença acidentário (AgRg no AgRg no REsp 1105152/SP, Rel. Min. Campos Marques, 5ª T, DJe 25/05/2013).

Ausente a postulação administrativa ou a prévia concessão de auxílio-doença, o termo inicial do auxílio-acidente é o da citação da causa (Ag Rg no Ag 1246171/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 08/04/2013).
a) Quando suspenso o pagamento do auxílio-acidente, o termo inicial é a data da suspensão dos pagamentos (AgRg no REsp 1235059/SC, Rel.Ministro Og Fernandes, DJ e 29/04/2013).
b) Se não houver a concessão do auxílio-acidente através de requerimento administrativo ou a concessão do auxílio-doença, o marco inicial é o da citação da causa (AgRg no Recurso Especial 1332426/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 18/12/2012).
c) Quando houver Comunicação de Acidente do Trabalho-CAT- pelo INSS, o marco inicial do auxílio-acidente é contado da data em que se efetivou o requerimento administrativo (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1239746/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 06/11/2012)

Foi muito oportuna a tomada de posições do Superior Tribunal se Justiça no tocante ao termo inicial do auxílio-acidente, porque antes das decisões mencionadas era comum, nas ações propostas, a concessão a partir da data da perícia judicial, embora sabido que para se atingir essa fase não raro se levava vários anos, diante dos incidentes processuais normalmente criados pela autarquia, mesmo com o rito sumário adotado. Até então o ente autárquico estava sendo premiado com a resistência manifestada, o que acabava por constituir certo estímulo às medidas dilatórias.

4. Auxílio-acidente. Reversibilidade da moléstia incapacitante. Irrelevância.

O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que tendo sido reconhecido através de laudo pericial a existência do nexo causal entre a moléstia apresentada pelo acidentado e o trabalho exercido, assim como a redução parcial e permanente da capacidade laborativa, o simples argumento de que a moléstia é reversível, mediante tratamento específico, não é suficiente para afastar o direito ao auxílio-acidente, se presentes as condições previstas no caput do art. 86, da Lei nº 8.213/91.

É o caso, para exemplificar, do trabalhador que apresenta “tenossinovite” (tendinopatia), doença que reúne condições de tratamento médico ambulatorial ou cirúrgico, com o precedente afastamento da atividade causadora da lesão, interrompendo-se, dessa forma, os movimentos que deram causa à doença.

No Recurso Especial 1.280.690-SP, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira, DJe de 28.05.2013, foi decidido que é devida a indenização da infortunística, a despeito do grau de lesão, da sua reversibilidade ou do caráter de permanência da doença.

No rito de Recurso Especial Repetitivo nº 1.112.886/SP, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 12.01.2010, também foi decidido que na concessão de auxílio-acidente há desnecessidade de que a moléstia incapacitante seja irreversível, e que também não é possível afastar a concessão do referido benefício somente pela possibilidade do desaparecimento dos sintomas da patologia que acomete o segurado, em virtude de tratamento ambulatorial ou cirúrgico.

5. Diploma legal aplicável ao benefício

O tema tem repercussão sobre o campo do Direito que tem como base o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Relaciona-se com a estabilidade do direito subjetivo e a garantia constitucional da segurança das relações jurídicas.

O art. 5º da Constituição Federal alberga a garantia de segurança e estabilidade das relações jurídicas, pois essas continuarão a produzir os mesmos efeitos jurídicos tal qual produziam antes de se mudar a lei que regulava a relação jurídica em que tais direitos subjetivos se formaram, desde que se tenham constituído em direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada.

Esses institutos jurídicos têm por finalidade salvaguardar a eficácia dos direitos subjetivos e das relações jurídicas constituídas validamente sob a égide de uma lei editada.

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 12.376, de 30/12/2010) traz as linhas gerais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito. Essa lei reflete os princípios constitucionais, contém os princípios gerais sobre as normas, sejam elas de direito público ou privado. Logo, não foi por acaso que regulamentou o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, institutos estruturais do ordenamento jurídico, extensivo aos demais ramos do Direito, notadamente o Direito Previdenciário. O art. 6º da mesma lei prescreve que “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

No campo do acidente do trabalho o art. 86 da Lei nº 8.213/91 estabelece que a indenização acidentária será concedida após a consolidação das lesões que venham a gerar incapacidade para o trabalho. Assim, a lei do tempo em que se consolida a lesão e se presume que a incapacidade se tornou indiscutível é a que define a indenização devida.

Em matéria de benefício acidentário o Superior Tribunal de Justiça possuía decisões no sentido de que a lei nova mais benéfica (nº 9.032/95) deveria ser aplicada nas hipóteses em que o infortúnio ocorreu na vigência da lei anterior, em razão do caráter público e do alcance social da norma infortunística. Contudo, o Supremo Tribunal Federal no RE 613.033/SP, reconheceu a repercussão geral da questão, Relator Ministro Dias Toffoli, DJ de 09.06.2011, e assentou não ser possível a aplicação retroativa da majoração prevista na Lei nº 9.032/95, aos benefícios concedidos anteriormente à vigência do referido diploma legal. Essa orientação da jurisprudência consagrou o princípio tempus regit actum na aplicação das normas previdenciárias.

Por força da referida orientação do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça mudou radicalmente de posição e passou a negar a aplicação retroativa da Lei 9.032/95, conforme AgRg no Ag 1.346.415/SP, Relator Mini. Mauro Campbell Marques, DJe de 09/08/2012.

6. Valor atual do benefício. Posição do Supremo Tribunal Federal através de julgado inédito. Vantagem da redação primitiva no cálculo do benefício.

Ainda que o auxílio-acidente não se destine a substituir a renda mensal que o segurado mantinha quando em atividade, como ocorre em relação à aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, é certo que há sensível redução do valor mensal inicial imposto pela forma de calcular, como, também, através da queda do poder aquisitivo ao longo dos anos, diante dos reajustes irreais. Tal se deve em boa parte ao entendimento de que o auxílio-acidente é concedido apenas para complementar a renda que o segurado mantinha antes do infortúnio, porque sendo parcial a incapacidade laborativa o acidentado poderá continuar trabalhando o que, em tese, seria suficiente para a subsistência.

Embora o entendimento doutrinário predominante seja no sentido de que o valor do auxílio-acidente se destine apenas à complementação da renda que o segurado mantinha antes do infortúnio dado o caráter indenizatório, o Supremo Tribunal Federal em uma ação revisional de benefício decidiu, no Recurso Extraordinário nº 597022-RJ, decisão publicada em 20.11.2009, Relatora Ministra Carmen Lúcia, que o valor mensal do auxílio-acidente não pode ser inferior ao salário mínimo. O entendimento ali esposado foi o de que a norma do artigo 201, § 2º, da Constituição Federal, é auto-aplicável a todos os benefícios, pois a Carta Magna não faz qualquer limitação à auto-aplicabilidade do § 5º (atual § 2º) do citado artigo para determinados benefícios. Trata-se, como se vê, de decisão que mexe com universo enorme de segurados que recebem auxílio-acidente com valor inferior ao mínimo legal.

Essa decisão do Supremo Tribunal Federal é divergente do entendimento que predomina no Superior Tribunal de Justiça, como se vê estampado no Recurso Especial nº 633.052-MG, DJ de 15/08/2005, Relator Ministro Arnaldo Esteves de Lima. A posição que vigora no STJ é a de que a sentença determinando que o auxílio-acidente não pode ser fixado em base não inferior ao salário mínimo contraria a exegese do art. 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, alterado pela Lei nº 9.032/95, porquanto o referido benefício não tem índole substitutiva de salários, sendo possível o seu cálculo em valor inferior ao mínimo, conforme preceituado no Decreto 3.048/99, artigo 42.

Não obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 597022-RJ deixe porta aberta bem ampla para ações revisionais de auxílios-acidentes que estejam com valores mensais inferiores ao salário mínimo, a nós parece que o entendimento ali estampado ainda não se acha suficientemente sedimentado na jurisprudência de nossa mais alta Corte Judiciária. É que a doutrina infortunística persiste no entendimento de que o auxílio-acidente não é substituidor do salário do segurado, senão um plus de cunho indenizatório, até porque a incapacidade parcial e permanente não impede a atividade laborativa do acidentado.

Não se desconhece que a luta dos segurados nas revisões acidentárias, visando recomposição das perdas acumuladas durante anos seguidos, acha-se carregada de razões. Há casos de perdas aquisitivas que se elevam a mais de 60%! O auxílio-acidente que era superior ao salário mínimo perde o valor real, com declarada violação do que dispõe o art. 201, § 4º, da Constituição Federal.

Há outro aspecto que se prende ao cálculo do benefício.

Ele corresponde a 50% (cinqüenta por cento) do salário-de-benefício do segurado, como determinado no § 1° do art. 86, conforme redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.1997.

O salário-de-benefício está disciplinado na Lei 8.213/91 nos arts. 28 (redação dada pela Lei 9.032/95) e 29, II (texto incluído pela Lei 9.876, de 26.11.1999), combinados com art. 18, I – “h”, e consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.

No cálculo do salário-de-benefício deve ser adotado o limite máximo do salário-de-contribuição, na data inicial do benefício, inteligência que se tem extraído do art. 29, § 2º da Lei 8.213/91. Os tribunais têm entendido, especialmente o Superior Tribunal de Justiça, que se aplica aos benefícios acidentários a limitação de teto máximo do salário-de-benefício (REsp. 327.973/SP, relatado pelo Min. Jorge Scartezzini – j. em 18.09.2001 – DJ 29.10.2001).

O cálculo da renda mensal do benefício quanto aos segurados que exercem duas ou mais atividades encontra-se disciplinado no art. 32 da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social.

A redação primitiva do art. 86, III, § 1°, mandava que se calculasse o benefício sobre o salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de benefício.

A redação atual do parágrafo 1º do art. 86 é danosa ao acidentado, pois o critério de cálculo rebaixa consideravelmente o valor mensal da prestação acidentária.

No Capítulo XIX (n. 3), é estudada a matéria relativa à aplicação de teto ao valor do benefício acidentário, onde nos posicionamos no sentido de que o espírito da Constituição Federal é o do amplo ressarcimento, motivo pelo qual se torna injusto o estabelecimento de limite no cálculo do valor do benefício.

Quanto ao pagamento do benefício, o art. 41-A, §§ 2º e 3º da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei nº 11.665, de 2008), dispõe que a renda mensal superior a um salário mínimo será paga do primeiro ao quinto dia útil do mês subseqüente ao de sua competência, e a renda até um salário mínimo será paga no período compreendido entre o quinto dia útil que anteceder o final do mês de sua competência e o quinto dia útil do mês subseqüente, observada a distribuição proporcional dos beneficiários por dia de pagamento.

O auxílio-acidente será reajustado na mesma data do salário mínimo, conforme estabelece o art. 41-A (incluído pela Lei nº 11.430, de 2006) da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social, adotando-se o índice integral do INPC. A reposição anual da perda do poder aquisitivo da moeda é determinação da Carta Magna (art. 201-§ 4º), contudo, o critério a ser adotado não é diferente dos demais benefícios de pagamento continuado.

7. Unificação do percentual de incapacidade. Atualização dos percentuais antigos

O art. 86, § 1º (redação dada pela Lei 9.528, de 1997), estabeleceu o auxílio-acidente em 50% do salário de benefício.

É evidente que a redução da capacidade de trabalho sintetizada no percentual único cria tratamento igualitário para consequências diferentes dos acidentes e doenças do trabalho.

Não nos parece que o critério seja lógico ou equânime na maneira de se reconhecer o percentual de incapacidade para o trabalho. Ao invés de aprimorar-se, houve visível retrocesso na legislação acidentária, diante das evidentes distorções que criou com a unificação do percentual de incapacidade. O objetivo último não era de aperfeiçoamento do texto legal, segundo nosso entendimento, mas tentativa de proteção da autarquia previdenciária, que sempre reclamou abertamente de problemas financeiros.

Examinemos a redação original do art. 86, da Lei 8.213/91:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao Segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de trabalho, resultar seqüela que implique:

I – Redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;
II – Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após reabilitação profissional; ou
III – Redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

 § 1º O auxílio-acidente, mensal e vitalício corresponderá respectivamente às situações previstas nos incs. I, II e III deste artigo a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário-de-benefício.
 § 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado.
 § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
 § 4º Quando o segurado falecer em gozo de auxílio-acidente, a metade desse valor será incorporado ao valor da pensão se a morte não resultar de acidente do trabalho.

Até o observador menos experiente verifica que o antigo texto do art. 86 era de redação mais justa, porque estabelecia equilíbrio que, se não era o ideal, estava bem próximo dele, pois ensejava ao perito judicial um leque de opções cercado de melhor critério na aferição da incapacidade e ao juiz da causa acidentária, uma problemática menor para a decisão perante o caso concreto. Uma coisa é saber enquadrar acidentes tipo e moléstias ocupacionais em um só patamar de 50%, quando a linha divisória com a aposentadoria melhor indicasse este último benefício. Outra, é dizer que se amoldaria no plano de simples auxílio suplementar de 20% uma incapacidade que, ao final, forçosamente só pode ser havida como auxílio-acidente de 50%, diante da ausência de flexibilidade nos percentuais que firmam a incapacidade.

As sequelas que provocam a incapacidade foram todas postas no mesmo nível, o que, é de convir, não guarda a menor sensatez, pois é sabido que a perda de três dedos é mais grave do que a de um dedo. Também se sabe que a perda de um olho é mais incapacitante que a perda de um dedo. Finalmente ninguém desconhece que perante determinada lesão as aptidões físicas e intelectuais ostentam seus componentes e devem se refletir na incapacidade. Mas, diante da legislação infortunística que aí está, o perito há de ficar restrito ao patamar estabelecido em lei, como se fora uma camisa de força, ficando impedido de dosar convenientemente o grau de incapacidade do infortunado.

Não se tem dúvida de que essa fixação percentual de 50% do salário de benefício, como sendo o ideal da incapacidade permanente, transformou o auxílio-acidente em verdadeiro campo minado, jamais se sabendo onde se pratica a justiça ou onde o infortunado ficou injustiçado. As situações encontradas pelos peritos e operadores do direito são as mais diversas possíveis. A mensuração correta tornou-se dificultosa, provocando distorções de avaliações e, não raro, muito inconformismo na classificação da incapacidade. O resultado de tudo isso foi o aumento das discussões judiciais.

É oportuno recordar que com o advento da Lei 6.367/76, notou-se sensível melhoria na legislação acidentária, restaurando alguns conceitos do Dec.-lei 7.036/44, com avanços sob determinados aspectos. Previa a legislação os seguintes benefícios acidentários:

 a) auxílio-doença acidentário;
  b) auxílio suplementar de 20%;
  c) auxílio-acidente de 40%;
  d) aposentadoria por invalidez;
  e) pecúlio por invalidez;
  f) pecúlio por morte;
  g) assistência médica;
  h) reabilitação e readaptação profissional.

A letra original do art. 86 da Lei 8.213/91 havia melhorado a legislação revogada (Lei 6.367/76) quando mais corretamente distribuiu os percentuais de incapacidade, embora houvesse extinguido o auxílio suplementar de 20%. Ele previa no § 1º que o auxílio-acidente era mensal e vitalício, correspondendo a 30% (trinta porcento), 40% (quarenta porcento) ou 60% (sessenta porcento) do salário de contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário de benefício.

Mas, quando alterada a redação original do art. 86, passando o auxílio-acidente para o patamar único de 50%, a nosso sentir instituiu-se anomalia na aferição dos graus de incapacidade. A partir daí os peritos passaram a se perguntar: a perda de segmento do primeiro pododáctilo, desde que atingida a falange distal vale tanto quanto o acidentado perder a mão direita? Ou, a perda do primeiro quirodáctilo, desde que atingida a falange distal, vale tanto quanto o acidentado perder a funcionalidade do braço direito? A perda de dois dedos da mão esquerda, para quem é destro é a mesma incapacidade daquele que perde um olho? Essas e muitas outras dificuldades de ordem prática para aferir escrupulosamente a incapacidade do infortunado tornaram-se comuns nas discussões acidentárias, tudo porque inexistente uma tabela flexível, tecnicamente mais justa, que preveja os percentuais de incapacidade próximos da realidade.

Portanto, em relação ao antigo critério de classificação da incapacidade laborativa, a legislação acidentária atual o fez para pior quando nivelou o percentual, pois, embora tenha beneficiado o infortunado, sob certos aspectos, cooperou para que se multiplicassem as discussões judiciais.

Quem está a receber auxílio-acidente pode, administrativa ou judicialmente, rever o benefício se houve agravamento da lesão ou doença que venha impedir a continuidade da atividade laborativa, configurando-se, nesse caso, a incapacidade total e permanente, que permite a aposentadoria acidentária.

8. A) Perda da vitaliciedade; B) Inacumulabilidade do benefício e suas exceções.


A) Perda da vitaliciedade
Com a Lei 9.528, de 10.12.1997 fechou-se o quadro de modificações legais em detrimento do segurado acidentado. O auxílio-acidente deixou de ser vitalício, cessando, ademais, com a aposentadoria de qualquer natureza (art. 86, §§ 1º e 2º).

A referida lei, por outro lado, deu nova redação ao art. 31 da Lei 8.213/91, determinando que o valor mensal do auxílio-acidente integre o salário de contribuição para o fim de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria.

A vitaliciedade do auxílio-acidente era da tradição das legislações antecedentes. Entendia-se que o auxílio-acidente tinha cunho de permanência. Era “para toda a vida”. Opunha-se ao sentido de transitório exatamente porque era um ressarcimento de lesão ou moléstia contraída no trabalho, de caráter permanente. O ente segurador, por outro lado, recebeu da empresa empregadora o devido custeio para o benefício (Lei 8.212/91, art. 22, II, letra “a”), no percentual de 1% (um por cento) sobre as remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês.

Ora, o que é permanente há de ter permanência. Uma incapacidade permanente perde a permanência quando o acidentado recupera, por inteiro, a capacidade laborativa. Quem pode dizer se há ou não incapacidade permanente é o perito, judicial ou o administrativo, da autarquia. É uma questão de fato a ser apurada por exame especializado. Não caberia ao legislador retirar a vitaliciedade, que se acha intimamente ligada ao cunho de permanência de determinada lesão ou doença.

B) Inacumulabilidade do benefício e suas exceções
À modificação apontada somou-se outra, também danosa ao acidentado, a inacumulabilidade do auxílio-acidente com outro auxílio-acidente (Lei 8.213/81, art. 124, V, com redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995). Diante do caso concreto de infortunado que recebe auxílio-acidente e veio a sofrer novo infortúnio, o médico examinador tem que optar: ou nega ressarcimento à incapacidade que permitiria novo auxílio-acidente, caso em que mantém a incapacidade já existente, ou sugere a aposentadoria por invalidez.

A redação primitiva do art. 124 da Lei 8.213/91 enumerava as hipóteses em que não era permitido o recebimento conjunto dos benefícios, silenciando, porém, no tocante ao auxílio-acidente. Outrora, portanto, era indiscutível a acumulação de um auxílio-acidente com outro auxílio-acidente (o requisito estava na exigência de se tratar de acidentes ou doenças diferentes). A gradação de 30%, 40% e 60% que era prevista na redação original do art.86 da Lei nº 8.213/91 permitia ao médico perito formar um critério mais seguro, e até mais justo, na avaliação da incapacidade do infortunado.

Vale observar, entretanto, que o art. 124 da Lei 8.213/91, na redação em vigor – conforme alteração introduzida pela Lei 9.032/95 - estabelece que, “salvo no caso de direito adquirido”, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social (...) “V – mais de um auxílio-acidente”.

Com fundamento no dispositivo de lei acima apontado o Superior Tribunal de Justiça no REsp. 435.363/SP, julgado no dia 11.03.2003, DJ de 07.04.2003, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, permitiu a cumulação de dois auxílios-acidente, sendo o primeiro, concedido sob a égide da Lei 6.367/76 (art. 6º, § 1º) e o segundo, quando vigente a Lei 8.213/91. No voto, o Min. Rel. José Arnaldo da Fonseca, adotou o parecer do Ministério Público Federal, consubstanciado, em resumo, no seguinte:

(...)

19. Na vigência da Lei 6.367/76, o Recorrente sofreu lesão redutora da capacidade laboral e obteve o direito ao recebimento do auxílio-acidente no valor correspondente a 40% (quarenta por cento) do salário-de-benefício, na forma do disposto no art 6º, § 1º, acima transcrito.

20. Sob o império da Lei 8.213/91, o Recorrente sofreu novo acidente de trabalho (ainda na vigência do 1º benefício), sofrendo outras seqüelas, diminuindo mais ainda sua capacidade de trabalho (amputação de parte de dois dedos da mão direita), motivo pelo qual o magistrado elevou o percentual do auxílio-acidente do Recorrente recebido de 40% (quarenta por cento) para 50% (cinqüenta por cento), negando a cumulação de dois auxílios-acidentes.

21. Por sua vez, assim estabelece o art. 124, V, da Lei 8.213/91 quanto à cumulação de dois auxílios-acidentes:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

(...)

V – mais de um auxílio-acidente.

22. Ocorrida nova lesão redutora da capacidade de laboral na vigência da Lei 8.213/91, devidamente atestada por avaliação pericial, mostra-se possível a cumulação do benefício auxílio-acidente previsto nesta Lei art. 86, com outro auxílio-acidente e concedido ao Recorrente na vigência da Lei 6.367/76, porquanto ele já havia adquirido o direito ao recebimento do benefício (Lei 6.367/76, art. 6º, § 1º).

23. Parecem conviver o auxílio-acidente antes previsto na Lei 6.367/76 (art. 6º) com outro auxílio-acidente estabelecido na Lei 82.313/91 (art. 86). Este diploma ressalvou a possibilidade de cumulação destes dois auxílios, segundo depreende-se do art. 124, V, motivo pelo qual o acórdão violou a regra contida neste dispositivo legal, devendo ser reformado o Aresto para conceder-se o segundo auxílio-acidente em razão do recente sinistro sofrido pelo Recorrente, cumulativamente com o primeiro benefício, o qual deverá retornar ao índice de 40% (quarenta por cento) então estabelecido, uma vez que da hipótese de aumento não se trata.

(...)

À vista do exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para autorizar a cumulação de dois auxílios-acidentes (um concedido na vigência da Lei 6.367/76 e outro sob o império da Lei 8.213/91), excluindo-se apenas o aumento de 10% além dos 40% já recebidos no primeiro benefício, visto referirem-se a sinistros distintos, que provocaram seqüelas diferentes e porque o recorrente já possuía direito ao primeiro benefício.

Portanto, na esteira da decisão apontada, Admitiu-se a cumulatividade do auxílio-acidente concedido na anterior lei de acidentes do trabalho (6.367/76), com outro auxílio-acidente autorizado na Lei 8.213/91, desde que sejam lesões distintas, resguardando-se, por fim, o direito adquirido, tal como está previsto no art. 124, caput, da lei previdenciária ora em vigor.

A inacumulabilidade está correta quando se pretende cumular auxílio-acidente com subsequente aposentadoria por invalidez acidentária. Entendemos ser vedada a cumulação em razão do fato evidente de que os dois benefícios além de serem permanentes, são oriundos da mesma fonte de custeio - o seguro por acidentes do trabalho. Há outro aspecto, presumivelmente mais importante: a invalidez total absorve a invalidez parcial.

No tocante à cumulação do auxílio-acidente com o auxílio-doença acidentário é de se ter em mente que a exegese extraída do § 3º do art. 86 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97 e art. 124 e seus incisos, permitiria, em tese, o acolhimento da cumulação dos dois benefícios. Diz o referido § 3º do art. 86 que “o recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º (vetado), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”. O art. 124 (incisos de I até VI e parágrafo único) não prevê proibição à referida cumulação.

Entretanto, entendimento predominante é o da impossibilidade de cumularem-se os referidos benefícios acidentários por força de consequência lógica: enquanto o auxílio-acidente pressupõe lesão consolidada, o auxílio-doença resulta de lesão transitória, ou seja, a que se encontra em fase de tratamento e em que o grau de incapacidade não se acha definido.

O argumento no sentido de que a cumulação auxílio-acidente com o auxílio-doença constituiria inadmissível “bis in idem” porque, para a mesma incapacidade, se estaria pagando dois benefícios, acha-se estampado em decisão do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Sem Revisão nº 0007396-34.2009.8.26.0286, com o relato da Des. Flora Maria Nesi Tossi Silva, julg. de 05.06.2012.

O Superior Tribunal de Justiça através de inúmeros julgados firmou a posição que se deve observar, no tema da cumulação do auxílio-acidente com auxílio-doença: a existência ou não do mesmo fato gerador, ou, em outras palavras, a mesma lesão ou doença se achar presente em um e outro benefício.

Nesse diapasão, no AgRg nos EDcl no Recurso Especial nº 1.145.122/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 24.04.2012, ficou decidido ser impossível cumular-se auxílio-acidente e auxílio-doença quando decorrentes do mesmo fato gerador. O acórdão se fundamenta no AgRg no AgRg no REsp 1075918, Rel.Min.Jorge Mussi, 5ª T., DJe de 28/02/2011, cuja ementa se encontra assim redigida:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA DECORRENTES DA MESMA DOENÇA. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO Á COISA JULGADA.RECURSO DESPROVIDO”.

Se o fato gerador não é o mesmo torna-se possível a cumulação dos referidos benefícios, como decidido no AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 152.315/SE, Rel.Min. Humberto Martins, DJe de 25/05/2012, com ementa no sentido seguinte:

PREVIDENCIÁRIO.AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE DECORRENTES DE FATOS GERADORES DIVERSOS.CUMULAÇÃO.POSSIBILIDADE.PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS.SÚMULA 7/STJ.

 1.- A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser indevida a cumulação dos benefícios de auxílio-acidente e auxílio-doença oriundos de uma mesma lesão, nos termos dos arts. 59 e 60, combinados com o art. 86, caput, e § 2º, todos da Lei n. 8.213/91.”

(...)

Agravo regimental improvido.”

Em outra linha, o parágrafo único do art. 124 (redação dada pela Lei 9.032/95) estabelece exceção quanto ao regime da cumulação de benefícios, permitindo que o auxílio-acidente seja recebido cumulativamente com o seguro-desemprego.

Ainda outra exceção, permitindo a cumulação com o auxílio-acidente, é o pagamento do salário-maternidade (arts. 71/73, da Lei 8.213/91 e 93/103 do Regulamento da Previdência Social), porque é um benefício reeditável, de pagamento continuado e duração limitada (120 dias), devido à segurada obrigatória ou facultativa gestante, adotante ou com guarda judicial.

Mas, a questão que tem gerado muito debate judicial é a cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade.

Iniciemos por lembrar que, vindo o segurado a aposentar-se por tempo de contribuição, por idade ou de forma especial, normalmente continua em alguma atividade para poder atender às suas necessidades primárias, que deixam de ser cobertas com os minguados valores destinados aos aposentados da Previdência Social. Considerando que os benefícios previdenciários, pela sistemática de cálculo em vigor, têm o valor rebaixado – um dos fatores para o aumento das discussões judiciais- segue-se que, por mínima que fosse uma renda mensal acrescida à aposentadoria, seria de inestimável valia na melhoria das condições de vida do trabalhador.

Logo, se por algum motivo as aposentadorias antes referidas não permitirem ao segurado qualquer tipo de atividade laborativa, é evidente que o cancelamento do auxílio-acidente ou sua não cumulação trará inegável prejuízo financeiro. É que não só o acidentado como, por via reflexa, os familiares, sofrerá desfalque no orçamento doméstico, o que se choca com os objetivos sociais e de ressarcimento das regras infortunísticas. É preciso não esquecer que quanto maior os bolsões de miséria, maiores são os problemas que surgem em razão das desigualdades sociais.

Entendemos questionável, porque há forte matiz de inconstitucionalidade, a Lei 9.528/97 na parte em que acrescentou os §§ 2º e 3º ao art. 86 da Lei 8.213/91, pelo fato de afrontar o disposto no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal.

Foi a violação apontada que levou o Desembargador aposentado, Dr. Olavo Zampol, atendendo solicitação da Ordem dos Advogados do Brasil, Subsecção de Santo André, a questionar a inconstitucionalidade do art. 86 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, expressando, em judicioso parecer, o seguinte:

Dispõe o art. 86 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que o auxílio-acidente será concedido como indenização ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Em seus §§ 1º e 2º, definiu a lei que o auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. E que o auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedado sua acumulação com qualquer aposentadoria.

Diante da nova regra, fica evidenciado que o legislador quer afastar a incidência do auxílio-acidente, em ocorrendo qualquer hipótese de aposentadoria em favor do acidentado.

Indaga-se da constitucionalidade ou não das regras acima transcritas.

É o que passo a examinar.

A Constituição Federal enumerou os chamados direitos sociais, entre os quais os direitos dos trabalhadores, consoante discriminação constante do art. 6º.

Entre esses direitos, explicita os do art. 7º, XXVIII:

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...) XXVIII: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização, a que este está obrigado.

Essa regra garantidora do seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, vem completada pelo disposto no art. 201, I, da mesma Carta Maior, que atribui à previdência social a cobertura dos eventos resultantes de acidente do trabalho.

Em síntese: cabe à previdência social dar cobertura aos danos resultantes de acidente do trabalho e constitui direito do trabalhador, na qualidade de direito social, o seguro contra acidentes do trabalho.

A lei, evidentemente, determinará a forma, o conteúdo a extensão e a qualidade desse seguro. Mas o seguro deve existir e atender a esse direito garantido constitucionalmente. E, concedido eventual benefício, porque presentes os elementos fáticos autorizadores, não pode ser subtraído, sob nenhum pretexto, salvo a hipótese de recuperação completa do trabalhador.

ANTECEDENTES
Elementarmente, a legislação acidentária sempre foi interpretada no sentido de garantir ampla assistência em favor do acidentado. Há, por razões óbvias, que este parecer não comporta grande digressão, um espírito de eqüidade social, que impede o intérprete se subordine a exigências formais e a regras que obstaculizam a incidência da garantia constitucional referida.

Certa ocasião (RF 144/373) já se disse que não se compreende que uma lei de finalidade social tão elevada, qual seja a de proteção do trabalhador e aos membros de sua família, seja interpretada restritivamente, quando a jurisprudência dos países cultos vem atuando no sentido de ampliar quanto possível a ação da lei.

O mestre Russomano, um dos primeiros doutrinadores da matéria, assim se expressou em seus Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho (1º v., 3. ed., p. 9): o acidente do trabalho para bem ser compreendido, e para que as normas que disciplinam suas conseqüências jurídicas possam ser fielmente interpretadas, deve ser situado, antes de tudo, na verdadeira posição como um evento de grande repercussão social.

Se não detivermos nossa atenção no reflexo que o acidente do trabalho provoca, no seio do grupo humano, nós não poderemos perceber suas perspectivas mais profundas, não teremos como justificar os novos rumos abertos pelo legislador, não saberemos bem aplicar as suas leis, porque desconheceremos o espírito que as anima, e não conseguiremos, enfim, encontrar – na busca incessante de melhores normas para a maior felicidade do homem – caminhos ainda ignorados.

E, mais adiante, continua o mestre que à primeira vista, a impressão que se tem é de que o acidente, inclusive o acidente do trabalho, só tem importância para aquele que sofre as suas conseqüências, e que se vê reduzido ou absolutamente incapacitado para o exercício de sua profissão em caráter definitivo ou temporário. Mas, realmente, assim não é; aquele que exerce determinada profissão, e por motivo do acidente fica impedido de continuar a exercê-la independentemente dos danos físicos, morais e econômicos, que tenha enfrentado, verá esses danos se prolongarem sobre sua família, sobre os que dele dependem, pois só no domínio das exceções ou das abstrações é que se pode admitir uma pessoa que não tenha, sob sua dependência, outra pessoa.

Além do caráter puramente pessoal, pois, como tem sido bem acentuado, há o caráter familiar do acidente, o que é, em primeiro grau, uma face do interesse coletivo, de que se reveste a matéria, pois, como sabemos, a família é a expressão mais simples e por isso mesmo fundamental da organização das sociedades nacionais.

Não fica, entretanto, a isso circunscrito o problema. Sofrido o acidente temporária ou definitivamente, não importa – o trabalhador fica impedido de exercer a sua atividade normal, por outras palavras; a sociedade perde, ao menos por algum tempo, a colaboração do indivíduo que a constitui. Mas, indiretamente, a família, atingida pelo acidente, que lhe tolhe o ganho normal da remuneração, se vê, quase sempre, ante a dura contingência de baixar o nível de sua vida, e, ainda aqui a sociedade em geral vai suportar problema econômico e político: desemprego, marginalismo por uma ressonância notória, além do crescimento da miséria.

São estes os fundamentos finalísticos da proteção constitucional outorgada e são essas as razões que impõem o tratamento diferenciado à legislação que regulamenta a garantia constitucional, hoje fincada na doutrina do risco social.

Seria desnecessário alinhavar todos os antecedentes legislativos que trataram da matéria, mas vale lembrar que o legislador brasileiro, por determinado período, adotou uma forma tarifada de indenizar, tal como previsto no Dec.-lei 7.036/44.

Posteriormente, passando a cobertura securitária para a previdência social, tal benefício foi outorgado sob forma de prestação mensal.

Não importa o critério, aos fins buscados por este parecer. O importante é satisfação da obrigação assumida pela Previdência, importa dizer, que seja garantido o benefício, enquanto perdurar uma incapacidade. Somente assim se entende outorgada a prestação constitucional.

Por isso o auxílio-acidente foi outorgado, nas hipóteses em que a lei consagra, como benefício vitalício. Assim constava da antiga redação do art. 86 acima mencionado. E, diga-se, não seria nem necessário contemplar a lei a esse caráter, por sua obviedade. Se a incapacidade é permanente, o benefício, sendo mensal, há de ser permanente. Caso contrário, negado o benefício, estar-se-ia negando a cobertura securitária garantida pela Constituição.

Se a lei negar o benefício, pretextando a incidência de outras regras previdenciárias, inconstitucional será. E inconstitucional, na exata medida em que nega a cobertura, imposta pela Constituição.

Não se ignora, e já se disse, que o infortúnio não é um problema individual. Trata-se de um problema social. Toda a sociedade é atingida pelo evento, ainda que, diretamente, o sofrimento maior seja do trabalhador e sua família.

Em nenhuma hipótese e sob nenhum pretexto, pois, a lei ordinária pode delimitar período de incidência do benefício, enquanto durar a incapacidade.

A questão discutida aqui diz respeito à cumulabilidade do auxílio-acidente e da aposentadoria previdenciária ou acidentária.

Evidentemente, que se outorgada esta última, aquele benefício cessa, na medida em que se ampliar o benefício (de auxílio-acidente para aposentadoria acidentária). Aí se assegura o direito constitucional.

Mas, se aposentadoria por tempo de serviço, no entanto, não pode produzir o mesmo resultado, ainda que a lei ordinária o preveja. A razão, até certo ponto simples, é uma só: a aposentadoria por tempo de serviço, garantida por certa fonte de custeio, nada tem a ver com a cobertura securitária, garantida por outra fonte de custeio.

Já se julgou, acompanhando remansosa jurisprudência, que “o fato de estar o obreiro em gozo de aposentadoria por tempo de serviço não exclui o direito ao reparo indenizatório, notadamente à cumulação daqueles benefícios com o auxílio-acidente previsto no art. 6º da Lei 6.367/76. Este último é mensal, vitalício e independentemente de qualquer remuneração ou outro benefício não reclamado no mesmo acidente”. (REsp. 6.797/SP – Rel. Min. Hélio Hosimann – 2ª T. – no mesmo sentido outras decisões do Colendo STJ – REsps. 1.144/SP, 6.334/SP, 5.858/SP e 5.672/SP – In: RT 623/391)

Ainda que tais julgados sejam contemporâneos à redação anterior do art. 86, sob análise, está absolutamente correto, na exata medida em que não nega o benefício acidentário, pouco repercutindo no episódio eventual benefício previdenciário paralelo cuja gênese é absolutamente diversa e decorrente de outra fonte de custeio.

Note-se que o direito ao seguro constitui direito fundamental do trabalhador, na medida em que o capítulo “dos direitos sociais” está inscrito no Título II da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais.

E os direitos fundamentais limitam os poderes do Estado. Isso significa que, se o direito ao seguro de acidente do trabalho é garantido, não pode ser ele negado a pretexto de outorga de um benefício previdenciário.

Historicamente, nenhum benefício acidentário foi negado a pretexto da incidência de regra previdenciária.

É que, como leciona NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho. 5. ed. AIDE, 1983, p. 187-8: “a integração do acidente do trabalho na previdência social nada mais é do que a transformação do infortúnio laboral em seguro social e da causa infortunística em uma causa previdenciária específica. Desta forma, as dessemelhanças no tratamento se devem a determinadas especificidades...”.

Sabe-se, outrossim, que a cobertura de acidentes do trabalho, inicialmente, foi obrigação exclusiva do empregador. Depois, sub-rogou-se na figura do segurador privado, para mais tarde, alcançar o sistema de publicização de todo o sistema, integrando-se o acidente no sistema de seguro da previdência social.

Tanto na primeira fase, que é anterior a 1919, quando vigorava o princípio da responsabilidade subjetiva, até a fase seguinte, evoluída para o da responsabilidade objetiva, quanto a fase da indenização tarifada, o sistema de proteção acidentário sempre foi autônomo, inclusive porque ostentava um custeio próprio.

Com a publicização, o sistema previdenciário o absorveu, mas o conceito de acidente, sua estrutura jurídico processual e seu ressarcimento continuam autônomos. E isso em razão de duas circunstâncias básicas: custeio próprio e garantia constitucional da proteção acidentária.

Integrado o sistema acidentário na previdência social, ainda que haja confusão subjetiva de responsabilidade, isso não corre, nem pode ocorrer quanto aos benefícios que os dois setores do sistema operam: o previdenciário e o acidentário. Tanto é verdade que, historicamente, os benefícios respectivos, em princípio, são sempre cumuláveis.

Resolveu, no entanto, agora, o legislador, desvestido do verdadeiro sentido que deve dar à lei acidentária, cancelar um benefício previdenciário, negando a cobertura securitária a pretexto de prevalecer apenas o benefício de natureza previdenciária.

Aqui o pecado mortal.

Já se anotou que a Constituição, dentre os direitos sociais, incluiu o direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do trabalho, como direito fundamental, portanto de natureza pétrea.

Por isso estava o legislador impedido de cancelar um seguro, que é vitalício, em troca de benefício previdenciário. Não poderia fazê-lo, ferindo frontalmente direito fundamental do trabalhador. Por isso a inconstitucionalidade da lei.
Este é o meu parecer.

Santo André, 30.04.1998

Olavo Zampol – adv. 81.997/2P

Cabe lembrar, também, que a vedação à cumulatividade imposta na Lei 9.528/97 não prevê nenhum efeito retroativo. Logo, desde que o acidentado tenha obtido o benefício acidentário em tela anteriormente ao estatuto que vedou a cumulação, não há impedimento para que se cumule com posterior aposentadoria, pois há que se observar o princípio da irretroatividade das leis, o que evita afronta ao art. 5º, XXXVI, da Lei Maior e art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Em que pese nossa posição, que se filia aos pensamentos do eminente Juiz Olavo Zampol e de parte considerável de juristas consagrados, o certo é que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento através de copiosa jurisprudência no sentido de que tanto a eclosão da moléstia ou lesão incapacitante que ensejou a concessão do auxílio-acidente, quanto a concessão da aposentadoria, devem ser anteriores a 11.11.1997, data da publicação da Medida Provisória 1.596-14/1997, que foi convertida na Lei nº 9.528/97. É, precisamente, o que se vê nas decisões que seguem:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA E AUXÍLIO-ACIDENTE CONCEDIDOS APÓS ALTERAÇÃO LEGISLATIVA IMPOSTA AO ART. 86, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.213/91, PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.596-14/97. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, em se tratando de pedido de cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria, "é necessário que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11.11.1997, data da publicação da Medida Provisória 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/1997, que alterou a redação do art. 86, § 3º, da Lei 8.213/1991" (REsp 1.296.673/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 3/9/12).

2.- Agravo regimental não provido.

Outra decisão:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO.POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 9.528/97. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA N. 1.296.673/MG. MULTA.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.296.673/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art.543-C do CPC), reiterou entendimento no sentido de que é possível a cumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, desde que a lesão incapacitante e a concessão da aposentadoria sejam anteriores às alterações promovidas pela Lei n. 9.528/97.

2. O Tribunal de origem firmou a premissa fática de que o autor está aposentado desde 1995, muito embora tenha permanecido na atividade após a aposentadoria.

3. A interposição de agravo regimental para debater questão já apreciada em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC atrai a aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, CPC.

Agravo regimental improvido, com aplicação de multa.

Mais outra decisão:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA.

O auxílio-suplementar, previsto na Lei nº 6.367, de 1976, foi incorporado pelo auxílio-acidente, após o advento da Lei nº 8.213, de 1991, que previa a vitaliciedade do benefício acidentário cumulativamente com a aposentadoria.

Espécie em que a aposentadoria foi concedida em data anterior à Lei nº 9.528, de 1997.

Agravo regimental desprovido.

É verdade que legislador buscou dar ao segurado um tipo de compensação através do art. 31 da Lei nº 8.213/91, restabelecido com a nova redação que foi dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, estabelecendo que “o valor mensal do auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer aposentadoria.” Essa compensação, todavia, significa recuperação mínima do prejuízo, diante da diluição da vantagem que se opera nos cálculos.

O Judiciário tem mostrado que são numerosos os casos de acidentados que há anos vêm recebendo auxílio-acidente do INSS, através de procedimento administrativo, anteriormente à norma legal proibitiva da cumulação, mas que, com o advento da aposentadoria por tempo contribuição, por exemplo, tem o benefício cancelado, obrigando-os ao pleito de restabelecimento do benefício. Tal fato demonstra, de maneira eloquente, que os segurados sentem o desajuste financeiro que lhes foi imposto e buscam através de litígios alguma forma de recomposição de seus ganhos.

9. Auxílio-acidente – perda da audição em qualquer grau

A hipoacusia, ou perda auditiva (deficiência auditiva) é a cifra em que o limite da audição de um indivíduo piora como resultado de alguma influência adversa. Implica no transtorno da estrutura ou função do aparelho auditivo e normalmente se mede em decibéis.

A perda da audição é o único mal especificamente tratado dentro dos dispositivos acidentário, na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social (art.86, § 4º). O art.151, da referida lei, apresenta rol de doenças que independem de carência, enquanto o § 4º do art. 86 disciplina os requisitos que informam o direito indenizatório de doença determinada.

A Lei 9.528, de 10.12.1997 é que modificou o art. 86 da Lei 8.213/91, introduziu o § 4º, assim redigido:

A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Não andou bem o legislador em definir como se reconhece a perda da audição, para fim de ressarcimento, pois, se abordou essa moléstia, qual a razão de ter deixado de fora outras tantas, que também provocam incapacidades e podem ser discutidas administrativa e judicialmente?

Os reais objetivos que levaram o legislador a criar essa norma até hoje não estão explicados, e não se conhece, ademais, estudos doutrinários desanuviando a questão.

A redação do § 4º do art. 86 tem sido fonte de inúmeras discussões judiciais, o que mais ainda convence de que melhor teria agido o legislador se evitasse eleger essa doença ou lesão como um dos pilares do benefício acidentário. O Decreto 3.048/99 trata da perda auditiva no Anexo III, Quadro nº 2, e seria suficiente apenas seguir-se o que ali se acha previsto.

Deve ser notado que o referido texto de lei não fixou limite algum para a perda auditiva – que pode ser em qualquer grau – e, portanto, poderá ser leve ou grave, sendo normalmente irreversível como consta da literatura médica. É, todavia, indispensável que haja vínculo com as condições de trabalho e que se aconselhe a mudança de função. Portanto, se houver o nexo causal com o trabalho, ainda que a redução auditiva não esteja avançada não se vai exigir que a surdez seja total para que o trabalhador acidentado tenha direito à prestação acidentária. Se assim fosse, estaria sendo afrontado o espírito do texto de lei, bem como o objetivo indenizatório ali previsto.

A inequívoca vantagem desse regramento é a de ter afastado uma discussão judicial que se instalou, em prejuízo dos acidentados que sofreram perda auditiva em razão das condições de trabalho. Firmou-se o entendimento, de forma especial no hoje extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, através de algumas câmaras, no sentido de que a perda auditiva induzida pelo ruído do local de trabalho deveria obedecer a um patamar de 9%, pela Tabela de Fowler.

Assim, em inúmeros julgados do Tribunal paulista, apresentando o infortunado uma perda auditiva sensorial de 9% ou mais, em razão das condições de trabalho, seria deferido o auxílio-acidente. Ao contrário, se tal perda se situasse abaixo de 9%, considerar-se-ia inexistente a incapacidade laborativa.

Não é difícil demonstrar a ausência de qualquer razão científica ou legal em tal entendimento, em que pese louváveis posições contrárias de eminentes juízes da Corte referida. Eis o que pensamos:

Primeiro, que a Tabela de Fowler já se encontra em desuso há muitos anos e não foi elaborada para servir necessariamente à Justiça, quando necessário aferir perdas auditivas resultantes das condições de trabalho. Trata-se de tabela constante da NR-7 (Norma Regulamentadora) elaborada para exames médicos admissionais nas empresas. Originou-se na Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho.

A Portaria 24, de 29.12.1994, do Ministério do Trabalho, deixou de reproduzir a Tabela de Fowler, revelando que, em razão do ruído, deveriam ser tomadas as providências cabíveis, culminando, inclusive, com o afastamento do trabalhador do ambiente danoso à saúde.

Segundo, não será uma tabela, estabelecendo quantificação para um universo de trabalhadores acidentados, que irá revelar, com precisão, se determinado acidentado apresenta uma real incapacidade laborativa, pois o grau de sensibilidade auditiva varia de trabalhador para trabalhador. A tabela serve, isto sim, somente para demonstrar que o ambiente laborativo não ostenta condições de salubridade, que é agressivo à saúde, devendo, pois, ser reparado pelo empregador, ou, em caso de resistência, a imposição de reparos exigidos pela Fiscalização do Trabalho.

Mais ainda: nunca se explicou com razoabilidade por que o infortunado que apresenta 8,5% de perda bilateral vinculada ao trabalho não deve ser indenizado perante outro que ostenta 9%, também bilateral e vinculado ao trabalho!

O jurista argentino Marco A. Rufino (Accidentes de Trabajo. Buenos Aires: Universidade, p. 80) reproduz decisões de tribunal da Argentina, neste sentido:

A influência dos ruídos no ser humano não é susceptível de valoração rígida, pois o que para alguns é perfeitamente suportável para outros não o é, e uma coisa é o nível permissível e outra que implique risco do qual deva ser protegida uma pessoa habilitada. Isto é, não se trata de que se tenha ou não transgredido normas sobre segurança industrial ou violado as disposições do Decreto 351/79, senão saber se o ambiente sonoro causou algum prejuízo no organismo de um determinado trabalhador. (Ob. cit., p. 80)

O fato de que o autor seja um indivíduo sensível para adquirir um trauma acústico, não é óbice para recusar o reclamo de indenização ao mesmo, vez que o que interessa é que tenha sido o ruído existente no ambiente de trabalho que tenha causado o dano na saúde de quem reclama, independentemente do limite de suportabilidade ao ruído que possua o indivíduo no caso considerado.
(Ob. cit., p. 104)

A circunstância de uma afecção auditiva poder atenuar-se pelo uso de um protetor não pode ir ao extremo de impedir o ressarcimento a que tem direito o acidentado, inclusive quando o uso do aparelho não impede os efeitos da agressão sonora, que sempre age por outras formas, como cientificamente já ficou comprovado, colocando o trabalhador em desvantagem quando busca novo emprego na função em que se especializou. No próprio extinto 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo algumas câmaras entendiam que esse patamar de 9% de perda auditiva, na Tabela de Fowler, devia ser desprezado diante da legislação acidentária em vigor.

Irineu Pedrotti, relator na Apelação Sem Revisão 526.659-00/2, j. em 30.06.1999 (2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo) nos oferta preciosa lição a respeito do tema em debate, como se vê, do acórdão resumidamente transcrito:

(...)

Não há dúvida que o obreiro, na atualidade, depara-se constantemente com local de trabalho agressivo à sua saúde. Eis a razão pela qual a filosofia de base da saúde ocupacional limita-se à manutenção de níveis compatíveis com a preservação da saúde.

A perda auditiva é a grande conseqüência. Depende de fatores relacionados ao obreiro, ao meio ambiente e ao agente causador. A lei deve amparar o segurado porque ele contribuiu obrigatoriamente para, necessitado, receber o benefício acidentário de prestação continuada.

Perda e redução têm o mesmo significado. Audição (do latim auditione) consiste na percepção dos sons pelo ouvido. É a incapacidade de ouvir. Perda (do latim perdita) é privação da audição. Redução, do latim reductione, é a diminuição, é a restrição, é a limitação. Redução da audição cifra-se na restrição ou na diminuição da capacidade de ouvir.

A disacusia neurossensorial bilateral é uma lesão irreversível e progressiva que, evidentemente, virá a agravar-se dia-a-dia, mesmo que o operário use equipamento individual de proteção contra ruído, que não protege a via óssea por onde atuam as vibrações mecânicas sempre presentes nos ambientes industriais ruidosos, visto serem produzidas pelas próprias fontes emissoras do ruído, e continuam a agredir o ouvido humano, tornando mais grave as lesões já existentes.

O segurado vítima de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, que perde percentual de sua audição, sem dúvida passa a ser portador de deficiência para o resto da vida. O benefício acidentário de prestação continuada é o pouco que o INSS pode retribuir-lhe porque, como segurado obrigatório, já pagou por isto.

A concessão do benefício de prestação continuada – auxílio-acidente – é imperiosa, não só para amparar o segurado, mas por encontrar-se de acordo com a jurisprudência dominante consagrada pela Súmula 44, do Superior Tribunal de Justiça: A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.

Eventuais censuras a essa decisão não procedem, ainda que queiram separar a natureza beneficiária da acidentária porque o fato gerador é único. O prejuízo atinge o segurado. Basta que se analisem os valores e as datas das concessões.

A perda da audição, de qualquer grau, autoriza a concessão do auxílio-acidente, uma vez comprovados o nexo etiológico e a incapacidade parcial que impede o segurado de exercer a atividade habitual.

Trata-se de entendimento que foi prestigiado pela Lei 9.528, de 10.12.1997, que restabeleceu os arts. 34, 35, 98 e 99 e alterou os arts. 12, 22, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, 45, 47, 55, 69, 94 e 97 da Lei 8.212, de 24.07.1991, e restabeleceu o § 4º do art. 86 e o art. 122, e alterou os arts. 11, 16, 18, 34, 58, 74, 75, 86, 94, 96, 102, 103, 126, 130 e 131 da Lei 8.213, de 24.07.1991.

Art. 86.
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Grifou-se).

Esta norma põe por terra a questão do percentual de incapacidade da Tabela de Fowler, de 1940, quando o homem não ia à Lua, o rádio e a televisão iniciavam os primeiros passos, o centro industrial era outro, a metrópole não tinha a poluição sonora dos dias atuais, entre outras conseqüências naturais da evolução que salta os olhos de todos. É evidente que o meio ambiente e/ou centro de trabalho, industrial ou não, era bem diferente.


Prejuízo Laboral, Social e Familiar. Benefício devido. A disacusia em grau mínimo gera obrigação do pagamento de auxílio-acidente, posto que o prejuízo à saúde atinge não somente a capacidade para o trabalho, demandando maior esforço, mas também a vida social e familiar do obreiro. Recurso provido.

Comprovados o nexo etiológico e a redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente executava, o que equivale à necessidade da mudança de função, o segurado deve receber o benefício de prestação continuada.

No caso é imperioso o dever de conceder-se e manter-se o benefício de prestação continuada – auxílio-acidente – diante da existência da perda auditiva decorrente do ambiente de trabalho, porque o segurado apresenta lesão que o impede da prática da mesma atividade profissional. E, agora, pode-se afirmar com tranqüilidade: há dispositivo legal que assim autoriza!

Em face ao exposto, dá-se provimento ao recurso, julga-se procedente o pedido e condena-se o INSS ao pagamento de:

Auxílio-acidente de 50% sobre o salário-de-benefício, a partir da data da perícia administrativa (23.06.1995 – fls. 13 e 40), momento em que o INSS recusou-se formalmente no atendimento da pretensão.

Abono anual.

Juros de mora, devidos desde a citação, contados englobadamente até essa data, sobre as prestações vencidas anteriormente e, depois, incidindo de forma decrescente, mês a mês.

Despesas em reembolso.

Honorários de advogado de 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de primeiro grau e mais doze vincendas, desde que não ultrapassem o início da execução, em atenção ao entendimento consagrado na Súmula 111, do colendo Superior Tribunal de Justiça.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento no tocante à perda auditiva perante o método de Fowler paulatinamente foi se orientando no sentido de que não se poderia recusar a concessão do benefício acidentário ao obreiro, ao argumento de que o grau de disacusia está abaixo do mínimo previsto na Tabela de Fowler. Contudo, a decisão que guarda maior relevância e que parece dar rumos definitivos ao debate instaurado foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.095.523-SP, DJ de 05.11.2009, Relatora Min. Laurita Vaz. Esse recurso extremo reafirmou a jurisprudência do STJ, sujeitando-o ao regime do art. 543-C do CPC, e da Resolução STJ nº 08, de 07/08/2008 (Recurso Especial Repetitivo). Resumidamente, consta no acórdão, in verbis:

(...)

“a questão posta em análise no presente apelo especial diz respeito à concessão de benefício acidentário decorrente de perda auditiva e à incidência da Súmula nº 44/STJ.

De início, conforme bem ressaltado pelo Ministério Público Federal, não se vislumbra aplicação da Súmula nº 07/STJ na espécie, por não se tratar de reexame de provas, mas sim, de valoração do conjunto probatório dos autos. Aliás, registre-se que, na hipótese específica dos autos, é dispensável maiores considerações acerca da necessidade de valoração de provas da causa, na medida em, como adiante se verá, a questão posta em apreço resolve-se a partir das conclusões do aresto recorrido.

Pois bem.

Estabelece o art. 86, § 4º, da Lei nº 8.213/91, que, litteris:

“Art.86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

[...]

§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.”

Como é cediço, não se concede o auxílio-acidente quando, a despeito da perda auditiva mínima, não houver alteração na aptidão laboral do Segurado.

Contudo, não é menos certo que, estando presentes os requisitos legais exigidos para tal prestação – deficiência auditiva, nexo causal e a redução da capacidade laborativa – não se pode recusar a concessão do benefício ao Obreiro, ao argumento de que o grau de disacusia verificado ou a redução da capacidade está abaixo do mínimo previsto na Tabela de Fowler.

O tema, já exaustivamente debatido no âmbito desta Corte Superior, resultou na edição da Súmula nº 44/STJ, segundo a qual “A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.”

Registre-se que, consoante já ressaltou esta Terceira Seção, a expressão “por si só” contida na citada Súmula significa que o benefício acidentário não pode ser negado exclusivamente em razão do grau mínimo de disacusia apresentado pelo Segurado (AgRg nos EREsp 198.358/ SP, Rel.Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 12/03/2001).

(...)

Registre-se, também, julgado prolatado por esta Terceira Seção (EREsp 180.197/SP, DJ de 22/04/2002, Rel. Min. EDSON VIDIGAL), em que a Corte de origem havia deixado de conceder o benefício de auxílio-acidente reclamado, tendo em vista o percentual de pouco mais de 2% de disacusia, e, nem por isso, este Tribunal deixara de aplicar, àquela hipótese, a Súmula nº 44/STJ, determinando o retorno dos autos à instância a quo para apreciar os requisitos legais necessários à concessão do benefício acidentário.

Citem-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: REsp 1.015.332/SP, Relª Minª JANE SILVA – Desembargadora Convocada do TJ/MG-, DJe de 03/10/2008; REsp 1.077.533/SP, Rel.ª Minª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 01/10/2008; REsp 1.056.420/SP, Rel.Min. PAULO GALLOTTI, DJe de 13/06/2008; REsp 1.051.761/SP, Relª Minª LAURITA VAZ, DJe de 29/05/2008 e AG 1.016.735, Rel.Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 02/04/2008.

O entendimento firmado na jurisprudência acima citada deve ser aplicado ao caso ora em exame, que requer detalhada análise, impondo-se a aplicação da Súmula nº 44/STJ. Senão vejamos.

Depreende-se dos autos que o Autor, ora Recorrente, aforou ação de indenização por acidente do trabalho, alegando ter trabalhado durante 11 (onze) anos ininterruptos na função de operador de tratamento térmico em fábrica localizada no Município de São Bernardo do Campo/SP, exposto a intenso barulho. Aduziu na petição inicial que, em razão de sua atividade laborativa veio a padecer de redução de acuidade auditiva,

A Corte de origem, mantendo a sentença de primeiro grau, e com base no laudo pericial (laudo esse embasado no método de Fowler), julgou improcedente a demanda, em acórdão do qual extraem-se os seguintes excertos, in verbis:

“2,2 Quanto à redução da audição, no laudo pericial médico de fls. 80/96, constou:

[...]

(b) na discussão do caso: “1.Considerações sobre a moléstia constatada. Os dados obtidos do resultado audiométrico apontam para audição normal em ouvido direito e disacusia do tipo neurosensorial à esquerda (...) (fls.87). 2.Nexo causal. ‘Os dados levantados em vistoria no local de trabalho apontam para exposição sonora profissional considerável em termos de agressão auditiva.Disto temos que ‘ o nexo causal entre as condições de trabalho do Autor e a discreta disacusia constatada no ouvido direito não poderia ser negado’. [...] Incapacidade. Através do método classificatório de Fowler, ainda que descontando a perda relativa à idade do Autor, o resultado não permite a caracterização de dano à saúde, já que os percentuais de perda no caso em pauta mostraram-se inferiores ao limite de 9% para ambos os ouvidos. Assim sendo, tratando-se de alteração mínima não valorizável, independente do valor que se possa atribuir à exposição sonora profissional, conclui-se que ‘não há incapacidade laborativa’ a ser considerada, passível de ser apreciada sob os critérios da lei acidentária. [...]

[...]

2.3. Ante os termos da prova pericial, é de se reconhecer que não restou demonstrada a redução da capacidade laborativa decorrente da perda de audição constatada.

Isto porque, diante da prova constante dos autos, é de se reconhecer a inexistência de redução da capacidade laborativa decorrente de perda da audição constatada, visto que a redução da da capacidade auditiva apurada é muito inferior às mínimas previstas na Tabela de Folwler (9%) para o reconhecimento da lesão incapacitante, conforme consignado no laudo pericial, circunstância esta que revela que o autor apresenta perda auditiva mínima, sem prejuízo para a audição social.” (fls. 153/154 – grifei).

Destaque-se, uma vez mais, a conclusão do aresto recorrido no sentido de que “a redução da capacidade auditiva apurada é muito inferior às mínimas previstas na Tabela de Fowler (9%).”

Ora, dos trechos acima transcritos, dessume-se que, além da moléstia alegada e do nexo de causalidade, que não restou afastado pelo laudo pericial, o requisito pertinente à alegada redução da capacidade laborativa do Obreiro deixou de ser reconhecido, isto sim, em face do percentual de disacusia situar-se abaixo do limite de 9% (tabela de Fowler), o que contraria o entendimento deste Tribunal acerca do tema.

Nesse ponto, transcrevo o seguinte trecho extraído do parecer ofertado pelo Ministério Público Federal que, de igual modo, entendeu estarem presentes os requisitos pertinentes ao benefício postulado nestes autos, in verbis:

“ No mérito, assiste razão ao recorrente. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que quando além de comprovada a disacusia, mesmo em grau mínimo, estiverem presentes o nexo etiológico e a perda ou redução da capacidade laborativa do obreiro, como é o caso dos presentes autos, aplica-se a Súmula 44/STJ, segundo a qual ‘a definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário’. Desta forma, a decisão recorrida foi de encontro com a firme jurisprudência desta Egrégia Corte Superior [...]” (fls. 292)



Conforme observado anteriormente, o próprio laudo pericial reconheceu o nexo de causalidade, contudo, afastou o reconhecimento da incapacidade laborativa do Obreiro com base no método de Fowler. Aliás, em uma perfunctória valoração das provas da causa, verifica-se que, conforme registrou o próprio perito judicial – em resposta ao quesito nº 01, formulado pelo INSS à fl.18 – as queixas alegadas na inicial foram constatadas em perícia médica (laudo pericial – fl.95).

Nesse contexto, o fato de o laudo pericial ter afastado a incapacidade laborativa do Segurado não obsta a procedência da demanda, uma vez que o fez, tal qual a Corte de origem, com base na tabela de Fowler.

(...)

Por oportuno, merece destaque decisão monocrática proferida pela e.Minª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, nos autos do REsp 1.077.533/SP, em que, igualmente ao caso em apreço, o laudo pericial havia reconhecido o nexo de causalidade, contudo, não reconhecera a incapacidade laborativa do Segurado tendo em vista o grau de disacusia atingido, in verbis:

“O laudo pericial (fls.43/55) constatou o nexo de causalidade da perda auditiva com as atividades profissionais, não constatando incapacidade laboral levando em consideração unicamente o grau de disacusia previsto na Lei Acidentária, conforme consta no voto condutor do aresto (fls.140):

‘O exame pericial realizado em 25/03/04, subscrito pelo Dr.Pedro Rodrigues Sanches (fls. 44/45), numa precisa anamnese clínica, confrontando os antecedentes individuais do trabalhador com os exames médicos nele realizados (fls.46/48), deixou assentado que ‘a perícia não evidenciou lesão e/ou redução funcional no aparelho auditivo que caracterizam incapacidade laboral enquadrável na lei acidentária, ora em vigor” (fls.53).

Segundo a Tabela de Fowler, só é indicativo de dano à saúde do empregado uma perda auditiva de grau médio, para um ouvido (unilateral) de 8% ou, em grau mínimo, para ambos os ouvidos (bilateral), de 9%.

Registre-se, ainda, que não é o caso de aplicação da Súmula 07/STJ, porquanto não se trata de reexame de provas, mas tão-somente de valoração do conjunto probatório existente nos autos.

[...]

Tem-se, então, que o Tribunal de origem recusou o benefício unicamente porque o grau de disacusia se situa abaixo do indicado na Tabela de Fowler, não se apontando a falta dos demais requisitos, no que restou contrariado a Sumula 44/STJ.

“A definição, em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário.”

Nesse contexto, demonstrado o nexo causal, a redução da capacidade laborativa e a deficiência auditiva, faz jus o recorrente à reparação infortunística.

[...]

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º, A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial para conceder ao autor, a partir da juntada do laudo pericial em juízo, o benefício previdenciário de auxílio-acidente no percentual de 50% sobre o salário de benefício.” (DJe de 01/10/2008)



Diante do que foi exposto, e com amparo na jurisprudência deste Tribunal Superior, ora reafirmada, não há como afastar a incidência, à hipótese, do enunciado da Súmula 44/STJ.

É certo, ainda, que tendo havido, in casu, manifestação da Corte de origem acerca dos requisitos legalmente previstos para a concessão do aludido benefício, desnecessário se torna determinar o retorno dos autos à Corte de origem para apreciar os requisitos previstos na norma previdenciária. Isso porque conforme já decidiu esta Terceira Seção, “Constatado em sede de recurso especial que o benefício acidentário foi negado tão-somente em razão do grau mínimo da moléstia auditiva – desconsiderado o nexo etiológico e a perda ou redução da capacidade laborativa -, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, não sendo o caso de envio dos autos à Corte ‘a quo’ para complementação do julgado, porquanto inscreve-se na competência constitucional conferida a este Superior Tribunal de Justiça a correção e preservação da regularidade e uniformidade na aplicação da legislação federal”. (EREsp 207.715/SP, Rel.Min. GILSON DIPP, DJ de 28/08/2000.)

Por fim, o termo inicial do benefício acidentário ora concedido deve ser fixado na data da citação.

(...)

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial e DOU-LHE PROVIMENTO para, cassando o acórdão recorrido, conceder à parte autora o benefício de auxílio-acidente no importe de 50% do salário-de-benefício, a partir da citação. Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até o momento da prolação da sentença monocrática (Súmula 111/STJ), juros moratórios à razão de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação válida (Súmula nº 204/STJ), correção monetária (Súmula nº 148/STJ) e custas na forma da lei.

Em se tratando de recurso especial submetido ao regime do art.543-C do Código de Processo Civil, determina-se a expedição de ofício, com cópia do acórdão devidamente publicado, aos tribunais de segunda instância (art. 6º da Resolução STJ nº 08, de 07/08/2008, com vistas ao cumprimento do disposto no art. 543-C, § 7º, do CPC, bem como à Presidência desta Corte Superior, para os fins previstos n o art.5º, inciso II, da aludida Resolução.

É como voto”

Portanto, não há dúvida de que, diante do texto de lei (art. 86, § 4º da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97), bem como em face da orientação traçada pelo Superior Tribunal de Justiça, no acórdão antes transcrito, é razoável admitir como uniformizado o entendimento de que a disacusia em qualquer grau, desde que vinculada às condições de trabalho, deve ser indenizada, prestigiando-se, por fim, a Súmula 44/STJ, que tem este enunciado: “A definição em ato regulamentar, de grau mínimo de disacusia, não exclui, por si só, a concessão do benefício previdenciário”.

10. Auxílio-acidente na contagem da aposentadoria por tempo de contribuição

Interessante questão que se coloca é saber se o benefício correspondente ao auxílio-acidente pode ser contado para o fim de carência da aposentadoria por tempo de contribuições.

Há de se atentar, inicialmente, para a regra instituída no art. 55, caput, e inc. II, da Lei 8.213/91, combinada com os arts. 60, IX, e 61, II e III, e 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99.

O argumento contrário ao entendimento de que o período em gozo de auxílio-acidente deva ser computado para fim de carência da aposentadoria por tempo de contribuição, suporta-se no art. 55, II, da Lei 8.213/91, que não faz referência a auxílio-acidente, mas apenas, a auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Entretanto, o caput do art. 55 da Lei 8.213/91 refere que “o tempo de serviço será provado na forma estabelecida no Regulamento...”, ou seja: autoriza o Regulamento a detalhar as normas gerais da lei regulamentada, expurgando dúvidas e facilitando a execução da lei especial.

O art. 60, IX, do Decreto 3.048/99, expressa que é contado como tempo de contribuição “o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não

. O art. 61, caput, do mesmo Decreto 3.048/99, não obstante se destine especificamente à aposentadoria do professor, expressa que, “observado o disposto no art. 19, são contados como tempo de contribuição, para efeito do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 56”... “II – o de recebimento de benefício por incapacidade, entre períodos de atividade”; e “III – o de benefício por incapacidade decorrente de acidente do trabalho, intercalado ou não”. Essa especificidade no tocante ao professor, beneficiado com a contagem do tempo de contribuição durante o afastamento para percepção do benefício acidentário, há se estender aos trabalhadores em geral, sob pena de violação do princípio constitucional da isonomia, instituindo critério diferenciado para a concessão de aposentadoria, que é vedado pelo art. 201, § 1º, da Constituição Federal.

Logo, a nós parece não convencer a tese contrária à contagem do tempo de afastamento para gozo de auxílio-acidente no cômputo do tempo de contribuição aos trabalhadores em geral, em que pese a autoridade de quantos assim se posicionam.

Realmente, examinando-se o art. 15, inc. I, da Lei 8.213/91, verifica-se que mantém a qualidade de segurado, “sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício”. Esta previsão de lei é abordada mais adiante em simetria com outras normas de lei ordinária e constitucional.

Parece inquestionável que o exame conjugado das disposições legais inscritas na Lei de Planos e benefícios da Previdência Social, à luz da Constituição Federal obriga, forçosamente, ao estudo da hermenêutica jurídica voltada ao campo previdenciário.

É bom alertar, de início, que apenas o exame literal de qualquer norma jurídica é o critério mais falho no processo de hermenêutica.

O brocado: in claris cessat interpretativo, ou seja, onde há clareza do texto legal não cabe interpretar ou discutir a extensão da norma, encontra-se rejeitado, há muito, pela doutrina moderna em matéria de hermenêutica.

Toda aplicação da lei há de conformar-se com os rigores da regra de hermenêutica jurídica, nos vários institutos que compõem o ramo do Direito, sendo certo que no aspecto previdenciário avulta o exame das normas legais segundo o fim social e às exigências do bem comum, sem embargo, sob determinados aspectos, da aparente e superficial clareza do texto legal.

A doutrina tem ensinado o predomínio do caráter valorativo, político-social, da interpretação da lei e, por consequência, o alargamento do conceito como um desenvolvimento vivo, quase uma segunda criação da regra legal estabelecida pelo legislador. É o que os juristas denominam a interpretação lógico-extensiva, igualmente denominada interpretação por força de compreensão.

O consagrado jurista francês François Geny preleciona que a interpretação lógico-extensiva “consiste em utilizar os elementos extrínsecos à lei, reveladores da vontade do legislador, para com eles alargar, no sentido desta vontade, a fórmula de um texto concebido muito restritivamente” (Hermenêutica no Direito Brasileiro. Alípio Silveira, p. 436).

Mas, na esteira do que já está sedimentado em matéria de Direito Previdenciário, a exemplo do Direito do Trabalho, a interpretação deve ser ampla, orientada essencialmente pelo método teleológico, que visa, na essência, os objetivos finais do ordenamento jurídico ou da lei examinada.

Na esfera previdenciária a legislação editada tem por fim a proteção das necessidades vitais daqueles que, em razão do trabalho no decurso dos anos, estão a exigir o indispensável descanso por força do tempo dedicado à atividade, ou aqueles que atingiram idade avançada, ou, por fim, aqueles que se acidentaram ou adoeceram no trabalho executado, estando incapacitados, necessitando, assim, da assistência estatal.

Logo, a ratio legis do Direito Previdenciário é, antes de tudo, assegurar a proteção de que é merecedor o cidadão no tocante à cobertura dos eventos de doença, invalidez temporária ou permanente, pensão por morte, aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, indenização por incapacidade parcial e permanente, bem como os serviços sociais correspondentes à habilitação e reabilitação profissional.

Se o Direito Previdenciário está previsto na Constituição Federal no título “Da Ordem Social”, evidentemente o legislador só pode produzir nesse campo normas de caráter social que regulem as situações jurídicas de quantos a elas se socorram. Sendo leis sociais devem ser interpretadas de modo a auxiliar a conveniente satisfação das necessidades vitais próprias do segurado e sua família, curvando-se o operador do direito ao que está disposto no art.5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum”.

Quando se estuda a interpretação das normas jurídicas é valioso recordar o excelente ensino de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. In: Curso de Direito Civil. Saraiva, quando prelecionam:

A finalidade da interpretação normativa é:

a) revelar o sentido da norma;
b) fixar o seu alcance.
Várias técnicas coexistem para auxiliar o aplicador do direito na sua árdua (e, muitas vezes solitária) tarefa de interpretar, sendo os métodos mais conhecidos os seguintes:

a) literal: também conhecido como interpretação gramatical, consiste no exame de cada termo utilizado na norma, isolada ou sintaticamente, de acordo com as regras do vernáculo. O seu desenvolvimento deveu-se, historicamente, à Escola da Exegese.
b) lógico: utilização de raciocínio lógico (dedutivo ou indutivo) para a análise metodológica da norma em toda sua extensão, desvendando seu sentido e alcance.
c) sistemático: análise da norma a partir do ordenamento jurídico de que é parte, relacionando-o com todos os outros com o mesmo objeto, direta ou indiretamente.
d) histórico: análise da norma partindo da premissa dos seus antecedentes históricos, verificando as circunstâncias fáticas e jurídicas que lhe antecederam, bem como o próprio processo legislativo correspondente.
e) finalístico ou teleológico: análise da norma tomando como parâmetro a sua finalidade declarada, adaptando-a às novas exigências sociais.
(Ob. cit., p. 68)

A interpretação do Direito Previdenciário mereceu da Desembargadora Federal Maria Lúcia Luz Leiria, com assento no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, um estudo aprofundado do qual é pinçado o aspecto fundamental que orienta o pensamento da referida autoridade judiciária.

Só será possível a concretização dos direitos sociais, neles incluídos aqueles relativos à Previdência Social, se o intérprete aplicar os textos à luz dos princípios constitucionais. Isto revela a adoção de uma nova postura hermenêutica.

O tema é amplo quando se procura, a partir de uma ou outra doutrina, conceituar ou definir o que é interpretar, ou mesmo como e o que deva ser interpretado.

(...)

Dentre muitos direitos fundamentais estampados na Declaração Universal, foram reconhecidos os chamados direitos sociais, tanto para o homem enquanto indivíduo, como para o homem enquanto coletividade. Esses novos direitos ou novas faces de interesses, que vão surgindo pela própria multiplicação das relações intersubjetivas, abrangem o direito à prestação do Estado para aqueles que não mais podem produzir ou que não mais se podem sustentar, que são aqueles diretamente ligados à chamada Seguridade Social. Trata-se de direitos da chamada segunda geração, que convivem com aqueles tipos de primeira geração, bem como os denominados de terceira geração.

Tais direitos sociais, ditos de segunda geração e que se caracterizam pela necessidade de serem atendidos pelo Estado, justamente para que o princípio de garantia de vida digna seja obedecido, foram convivendo com novos direitos coletivos e difusos, onde predomina o interesse de manutenção do meio ambiente, de preservação do patrimônio público e social, de proteção aos progressos da ciência, sem que ser anulem aquelas bases e direitos fundamentais ditos individuais.

Entre tais direitos, estão aqueles que dizem respeito especificamente à Previdência Social, estatal e pública, assentados na Constituição com princípios norteadores que não podem ser afastados pelo político ou pelo jurista. Princípios esses que informam a aplicação das normas e textos referentes à Previdência Social e que devem ser buscados quando reconhecidos os direitos não implementados, e enquanto assegurados e não efetivados, para que a norma abstrata se converta em situação concreta e de efetiva justiça social.

A par dos benefícios ditos sem contraprestação o benefício assistencial e os concedidos aos segurados especiais –, todo os demais estão diretamente dirigidos pelo princípio contributivo-retributivo, observando-se critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional 20). Ou seja, o cidadão, enquanto trabalhador, contribui para que, em determinado momento e sob determinadas regras e condições, possa continuar mantendo uma vida digna com o percebimento de benefício da Previdência Social.

Como todo direito fundamental, inscrito na Carta Constitucional, os benefícios previdenciários são direitos fundamentais sociais, comportando, para tanto, interpretação conforme os princípios constitucionais.

(...)

A jurisdição previdenciária está ligada diretamente ao fim social; seu objetivo tem nítido caráter alimentar e, tanto na interpretação dos textos que regulam a matéria, quanto no exame do pedido, necessária a utilização de uma interpretação com temperamentos, com filtragem constitucional e assentada nos princípios norteadores de proteção e garantia aos direitos fundamentais, uma vez que tais benefícios se constituem em direitos sociais protegidos pela Constituição Federal.

Estão consagrados na Constituição, como fundamentos, entre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A combinação desses dois amplos princípios é, sem sombra de dúvida, o que motiva a existência da seguridade social, fomentada pelo Estado, e, mais especificamente, da previdência social.

Em seu art. 6º, caput, a Constituição dispõe sobre a previdência social como um direito social de todo cidadão brasileiro e, além de mencionar o benefício da aposentadoria como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, XXIV), estabelece que a previdência social atenderá nos termos da lei, (a) a cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (b) a proteção à maternidade, especialmente à gestante; (c) a proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (d) salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (e) pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependente, em valor nunca inferior ao do salário mínimo (art. 201, itens I a V).

...

Assim, no específico caso da jurisdição previdenciária, o critério hierarquizador só pode ser aquele que exteriorize na decisão proferida a efetividade do direito social garantido, que é o da sobrevivência do cidadão, beneficiário da Previdência Social.

Diante das regras que orientam a interpretação das leis, e, no caso, disposição legal inscrita na Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91), não se permite dificuldade na constatação de que o art. 15, I, não restringe direito à manutenção da qualidade de segurado a este ou aquele benefício que esteja sendo desfrutado pelo beneficiário, porquanto o texto da lei se direciona “a quem está em gozo de benefício”. O benefício a que se refere o citado dispositivo legal pode ser, indiferentemente, o auxílio suplementar, auxílio-doença comum, auxílio-doença acidentário, auxílio-acidente ou aposentadoria acidentária.

Na consideração de que onde a lei não distingue não é lícito ao intérprete distinguir, é perfeitamente legítimo concluir que qualquer benefício no rol daqueles anteriormente referidos, e que esteja em gozo pelo beneficiário, justifica a manutenção da qualidade de segurado, sendo vedada qualquer restrição. Como já se viu, em matéria de Direito Social qualquer interpretação restritiva não se compadece com os objetivos finalísticos da lei, que é de assistência ampla ao cidadão. Cumpre-se, ademais, o disposto no art. 1º, III, da Constituição Federal, que estabelece ter a República com fundamento a dignidade da pessoa humana, ou, também, o previsto no art. 3º, I e III, em que a República objetiva construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza, a marginalização e desigualdades sociais e regionais.

Daí que, para a espécie em estudo, a análise lógico-sistemática conta com o que está inscrito no art. 15, § 3º, da Lei 8.213/91. Verbis: Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

Pois bem. Se estando afastado em gozo de benefício de qualquer natureza o segurado mantém a amplitude de seus direitos junto à Previdência Social, certamente durante esse afastamento está sendo beneficiado pela contagem do período de carência previsto no art. 25, II da Lei 8.213/91, permitindo a contagem do tempo para a aposentadoria por tempo de contribuição prevista no art. 52 do mesmo estatuto. Parece impossível fugir desse entendimento porque é a própria Lei 8.213/91 que expressa, induvidosamente, no referido art. 15, § 3º, que o segurado durante o prazo de afastamento conserva todos os direitos perante a Previdência Social, e, entre tais direitos, encontra-se a contagem do período de carência. A interpretação sistemática e teleológica do estatuto especial permite o raciocínio apresentado.

De tudo se conclui que as regras inscritas nos arts. 60, IX e 61, II e III, do Decreto 3.048/99 não padecem da inconstitucionalidade vislumbrada por alguns. É que as mencionadas disposições do Regulamento apenas especificam, sem alterar, o que o estatuto especial generaliza, mesmo sendo exato que o art. 55, II, da Lei 8.213/91 não faz referência direta ao auxílio--acidente. Tal ausência, porém, nos parece suprida vantajosamente pelo que dispõe o art. 15, I e § 3º.

Para o cálculo da renda mensal de qualquer benefício, o art. 107 da Lei 8.213/91 se reporta ao art. 55 do mesmo estatuto. Este artigo, no inc. II, refere o tempo intercalado em que o segurado esteve em gozo de auxílio- -doença ou aposentadoria por invalidez. Tal circunstância, a nosso sentir, e mais uma vez, serve ao convencimento de que as regras dos arts. 60, IX, e 61, II e III, do Decreto 3.048/99, se amoldam perfeitamente às disposições da lei regulamentada. Por derradeiro, a renda mensal do benefício acidentário há de ser considerada ficticiamente como salário de contribuição, na esteira do que se contém no art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, sendo oportuna a lição de Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen (Direito da Seguridade Social. Livraria do Advogado), nesta passagem:

Segundo o art. 28, § 9º, “a”, da Lei 8.212/91, os benefícios previdenciários não são considerados salário-de-contribuição. Constituiu-se em exceção a tal regra o salário-maternidade, conforme previsão do próprio dispositivo referido e também o § 2º do mesmo artigo. Em outros termos, em havendo percepção do salário-maternidade, sua renda é base de cálculo de contribuição previdenciária, produzindo, também, efeitos na apuração de renda dos benefícios.

Todavia, nada obstante a vedação, na regra de custeio, de que a renda de benefícios seja tomada como salário-de-contribuição, consta, no art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, que, “se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal”.

Ademais, importante lembrar que, com a Lei 9.528/97, que modificou os arts. 31, 34 e § 3º, do art. 86 da Lei 8.213/91, o valor percebido a título de auxílio-acidente passou a integrar, para fins de cálculo, o salário-de-contribuição, e o benefício deixou de ser vitalício.

Conclui-se, assim, que sobre o valor dos benefícios por incapacidade recebidos pelo segurado no período básico de cálculo de outro benefício, não incidirá contribuição previdenciária (já que não integram o salário-de-contribuição exclusivamente para os efeitos da Lei de Custeio, que disciplina, basicamente, o recolhimento das contribuições). Todavia, para efeito de cálculo de benefício, serão, ficticiamente, considerados como salário-de-contribuição, no período de gozo da prestação: 1) o valor do salário-de-benefício do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez; 2) o valor da efetiva renda do auxílio-acidente.

Pode-se afirmar que os benefícios por incapacidade não são considerados salário-de-contribuição para efeitos tributários, já que sobre eles não incide contribuição previdenciária, mas são salários-de-contribuição para efeitos previdenciários, já que, na forma legalmente acima explicitada, serão computados no cálculo da renda mensal inicial de outros benefícios previdenciários.

Desde que a renda mensal do benefício pode ser havida como salário de contribuição para efeitos previdenciários, computando-se na renda mensal inicial de outros benefícios previdenciários, segue-se que a tese aqui defendida encontra perfeito amparo legal.

Forçoso reconhecer, porém, que é escassa a jurisprudência dos tribunais no tocante à matéria ora em estudo. Todavia, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na Ação Previdenciária 2001.61.26.002648-1, j. em 20.08.2007, Relª. Desª. Federal Marianina Galante, assentou precisamente o seguinte:

(...)

Em consulta efetuada no Sistema CNIS da Previdência Social, verifica-se que durante o lapso temporal de 12.02.1990 a 02.05.1993, em que exerceu atividades em condições especiais, o requerente recebeu auxílio-doença previdenciário no período de 15.04.1992 a 29.04.1992 e que a partir de 20.04.1998 passou a receber auxílio-acidente.

Neste caso, o período em que esteve em gozo de auxílio-doença somente poderá ser computado como tempo de serviço, caso seja intercalado com períodos de atividade laborativa, no entanto, para contagem do lapso em que recebeu auxílio-acidente não há essa exigência, tal como se depreende do inc. II, do art. 55, da Lei 8.213/91 e do inc. III, art. 60, do Decreto 3.048/99, in verbis:

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo além do correspondente às atividades de qualquer das categorias do segurado de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

II – O tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Art. 60. Até que lei específica discipline a matéria, são contados como tempo de contribuição, entre outros:

III – O período em que o segurado esteve recebendo auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, entre períodos de atividade;

IX – O período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente do trabalho, intercalado ou não. Assim, ainda que não considerados como especiais os lapsos temporais em que o autor recebeu auxílio-doença-previdenciário e auxílio-acidente, tais períodos são computados como comum, para efeito de aposentadoria por tempo de serviço.

Portanto, embora se reconheça que o debate doutrinário ainda é escasso, assim como os pronunciamentos dos Tribunais, é nosso entendimento que a problemática segundo a qual o tempo de afastamento do trabalhador em gozo de auxílio-acidente permite a contagem da carência necessária à aposentadoria por tempo de contribuição, considerando-se, também, a renda mensal do benefício como salário de contribuição para fim previdenciário, resolve-se favoravelmente ao segurado.

11. Quando cessa o auxílio-acidente. Auxílio-acidente concedido judicialmente.

Foi dito anteriormente que o auxílio-acidente deixou de ser vitalício, por força da Lei 9.528/97, e, assim, cessará nas hipóteses seguintes:

a) Quando o segurado vier a falecer (Lei 8.213/91, art. 86, § 1º);
b) Quando for concedido outro auxílio-acidente (Lei 8.213/91, art. 124, V,- incluído através da Lei 9032/95). Se o segundo auxílio-acidente for de maior valor, o primeiro será cancelado, com término do pagamento na véspera da implantação do novo benefício;
c) Quando for concedida qualquer aposentadoria da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social. O cancelamento ocorre na véspera da implantação da aposentadoria;
d) Quando decretada a ausência ou desaparecimento, configurando-se a morte presumida (Lei 8.213/91, art. 78). As prestações atrasadas serão entregues aos dependentes até a véspera do dia correspondente à ausência ou desaparecimento, como fixado no decreto judicial;
e) Quando ocorrer suspensão do pagamento administrativo pela constatação da ocorrência de irregularidade. Vale observar, aqui, se não houver comprovação de irregularidade, administrativa ou judicialmente, as prestações deverão ser devolvidas ao segurado de forma corrigida, desde o momento em que o pagamento cessou.
f) Quando ocorrer cancelamento do benefício diante da constatação de dolo, fraude ou má-fé, por decisão administrativa ou judicial da qual não comporte recurso, resguardado o amplo direito de defesa bem como o devido processo legal. A restituição, in casu, obedece ao que prevê o art. 154, § 2º, do Decreto 3.048/99.

O auxilio-acidente concedido judicialmente somente pode ser cancelado através de ação revisional a ser proposta pela autarquia, com fundamento no art. 471, inciso I, do Código de Processo Civil e art.71, da Lei 8.212/91 e parágrafo único, este acrescentado através da Lei 9.032/95. Evita-se, com isso, a violência à coisa julgada material e desrespeito ao paralelismo das formas, através do qual o que foi concedido por um meio somente pode ser desfeito pelo uso da mesma via. É que, em nossa visão, não parece acertado que tendo a autarquia previdenciária negado administrativamente o benefício acidentário, vendo-se obrigada à implementação judicial, tenha a possibilidade de, a qualquer momento, desfazer os efeitos da decisão judicial sem que tenha obtido autorização para tanto. O desfazimento da decisão judicial na esfera administrativa seria inaceitável violência à segurança jurídica que deve imperar no mundo jurídico.

12. Abono anual

É um pagamento anual que depende do auxílio-acidente, estabelecido nos arts. 40 da Lei 8.213/91(verificar Decreto 6.927, de 2009; Decreto 7.782, de 2012 e Decreto 8.864, de 2013) e 120 do Regulamento da Previdência Social, ficando a ele vinculado no tocante ao início, vigência e término. Equivale a 1/12 avos por mês do benefício continuado que foi concedido ao acidentado.