O autor é advogado e especialista em Direito Previdenciário, autor de dois livros sobre acidentes do trabalho,”Acidentes do Trabalho na Atualidade” e “Manual de Acidentes do Trabalho.”


AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO

Sumário:

1- Conceito;
2- Período de carência;
3- Início do benefício;
4- Exame pericial periódico. Cessação do benefício. Benefício judicialmente concedido;
5- Suspensão do contrato de trabalho;
6- Duração indefinida. Valor mensal do benefício;
7- Acumulação do benefício;
8- Reabilitação profissional;
9- Abono anual.




1. CONCEITO:
É benefício pecuniário de prestação continuada, com prazo indeterminado, sujeito à revisão periódica, que se constitui no pagamento de renda mensal ao acidentado urbano ou rural, que sofreu acidente do trabalho ou doença das condições de trabalho e apresente incapacidade laborativa.

Trata-se de benefício previsto nos arts. 59/63 da Lei 8.213/91.

O benefício em tela constitui obrigação de dar, a ser satisfeita pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, cuja característica pecuniária é a de garantir ao acidentado a substituição do rendimento então auferido na empresa, por uma prestação que justifique o afastamento do trabalho.

O legislador da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social não foi direto, ao explicitar quem realmente se encontra protegido com o auxílio-doença por acidente do trabalho. A restrição à classe dos favorecidos é tomada por exclusão quando se analisa o art. 18, § 1º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.032/95), onde o legislador aponta quais são os segurados beneficiários do auxílio-acidente em razão da incapacidade parcial e permanente.

Como estamos no campo do infortúnio laboral é devida a análise do art.19 da Lei nº 8.213/91, onde está definido que acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 do referido estatuto, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou perda ou redução, permanente ou temporária da capacidade de trabalho.

A identificação de quem é empregado se encontra no art.11, inciso I, do estatuto previdenciário, onde se estabelece que é aquele que mantém vínculo de caráter não eventual com empresa, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. O inciso VII refere o segurado especial, definido como produtor, parceiro, meeiro e o arrendatário rural, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado, que exerçam suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 14 (catorze) anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem comprovadamente com o grupo familiar.

Por outro lado, o artigo 18, § 1º, da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei nº 9.032/95), ao fazer referência a quem tem direito à percepção do auxílio-acidente, reporta-se aos incisos I, VI e VII do art. 11. O trabalhador referido no inciso VI é o avulso, ou seja, aquele que presta serviço a várias empresas sem vínculo de emprego, serviço de natureza urbana ou rural.

Como o auxílio-acidente é normalmente precedido de auxílio-doença, a conclusão que se tira é a de que embora o art. 19 tenha silenciado, mencionando apenas os segurados do inciso VII do art. 11, parece evidente que o trabalhador avulso igualmente tem direito à percepção do benefício ora em estudo.

Assim, é permitido deduzir que o auxílio-doença acidentário somente é concedido ao segurado empregado, inclusive o doméstico (Emenda Constitucional nº 72, de 03.04.2013), trabalhador avulso e segurado especial. Reflete-se o benefício no âmbito do contrato de trabalho, pois garante ao acidentado a estabilidade de doze meses, como está previsto no art. 118 da Lei 8.213/91.

O espírito que norteou a garantia no emprego durante um ano se prende ao fato de que o segurado afastado de suas atividades, por acidente típico ou doença das condições de trabalho, não raro permanece longo período ausente do mercado de trabalho, o que gera problemas de readaptação nas atividades laborativas. Por outro lado, o afastamento em razão de acidente do trabalho por si só gera sofrimento, inquietação no espírito do trabalhador, não fossem suficientes as consequências do trauma ou da doença do trabalho, não sendo justo o desamparo de quem assim se infortunou. Em outro aspecto, nem sempre a autarquia previdenciária concede a reabilitação e readaptação profissional quando aconselhável e até indispensável, diante das condições físicas do acidentado, o que impede a absorção pelo mercado de trabalho e consequente meios de atender a própria subsistência.

Também é importante notar, ainda no âmbito da disposição do referido art. 118, que ele serve como supedâneo ao argumento do que o legislador quis tratar de forma diversa o acidente de qualquer natureza ou causa e o acidente ligado ao trabalho. Observe-se que o texto de lei refere “auxílio-doença acidentário”, atraindo a definição contida no art. 19 da Lei 8.213/91, que trata, especificamente, de acidente do trabalho.

O prazo de doze meses como garantia da manutenção do contrato de trabalho se conta da perícia médica administrativa do INSS que venha a constatar a incapacidade laborativa, parcial ou total, seja pela alta médica comprobatória da recuperação do acidentado. Na eventualidade de procedimento judicial, o prazo mencionado se conta da sentença passada em julgado.

O amparo ao acidentado também está refletido no que prevê o art. 93 da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social, como sucedâneo da proteção social mais ampla, que garante na empresa com 100 ou mais empregados a obrigação de preenchimento de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados, ou pessoas portadoras de deficiências.

O trabalhador acidentado deverá submeter-se, necessariamente, à perícia médica da Previdência Social. Essa perícia há de observar o disposto no art. 21-A da Lei 8.213/91 (disposição introduzida pela Lei 11.430, de 16.12.2006) art. 337, § 4º do Decreto 3.048/99.

Também é de notar que o infortúnio do trabalho gera consequências em duas vertentes: a) as que são diretas, ou que estão ligadas aos danos pessoais que o acidente ou moléstias causam na produtividade e vida social do infortunado; b) as que são indiretas e se relacionam com o prejuízo econômico-financeiro, com repercussões familiares, dos ganhos até então percebidos pelo acidentado.

Cuidamos aqui de benefício a ser concedido ao acidentado, que implica forçosamente o seu afastamento dos deveres de empregado perante o empregador, a fim de permanecer em tratamento e recuperação das lesões ou patologias contraídas, até que se defina pericialmente a incapacidade laborativa e a possibilidade ou não, de retorno às atividades primitivas.

No período em que o acidentado permanece em tratamento e recuperação do acidente ou moléstia ocupacional, faz jus à reabilitação profissional que, segundo o que se encontra previsto no art. 90, “é devida em caráter obrigatório”.

Durante a permanência em auxílio-doença acidentário obviamente não se tem a definição da incapacidade laborativa. As lesões e as sequelas de doenças presumivelmente estão em fase de avaliação, cuidados médicos e consolidação. Salvo uma permanência reconhecidamente longa e sem definição do INSS, torna-se muito discutível o acidentado intentar ação acidentária durante a percepção do benefício. Contudo, se restar evidente que a lesão ou doença não mais permite ao acidentado o retorno às atividades e persista a resistência da autarquia em rever a incapacidade, cabe propositura de ação acidentária visando outro benefício, de cunho permanente.

Considerando que para o reconhecimento do auxílio-doença acidentário se impõe a afirmação do nexo de causa e efeito entre a lesão ou doença e o trabalho, segue-se que, inexistente esse reconhecimento, dá-se a conversão do benefício acidentário em previdenciário comum. Não é difícil encontrar-se situação em que o benefício acidentário é convertido em benefício comum, como resultado das perícias periódicas no segurado.

O Decreto 3.048/99, no art. 73, estabelece ser devido o auxílio-doença ao segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social, mesmo no caso da incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo. Se a incapacidade para uma das atividades se tornar definitiva, o auxílio-doença há de ser mantido indefinidamente. A conversão em aposentadoria por invalidez somente será devida quando a incapacidade se estender às demais atividades.

Por último, um ponto que, não raro, tem se tornado desnecessariamente polêmico: é a exata interpretação do art. 59 da Lei 8.213/91 que, no texto, não especifica se a incapacidade deva ser total ou parcial para a concessão do auxílio-doença. A norma legal refere, simplesmente, ser devido o benefício quando o segurado “ficar incapacitado”. Logo, como a lei não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo, pelo que, ainda que a incapacidade seja parcial o benefício em tela é devido, dispensando-se a exigência da incapacidade exclusivamente total, conforme reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, nas seguintes decisões: AgRg no Ag 1.427.314-SP, DJe de 29/02/2012, Rel.Min.Og Fernandes; REsp. nº 699.920-SP, DJ de 14.03.2005 e REsp nº 272.270/SP – DJ 17.09.2001 – Rel. Min. Fernando Gonçalves; AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 220.768-PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 12/11/2012.

2. Período de carência

Por se tratar de infortúnio laboral não depende de carência, conforme previsão contida no art. 26, II, da Lei 8.213/91. Entende-se por carência o número mínimo de contribuições mensais que o trabalhador deve providenciar, junto à Previdência Social, para que ele faça jus aos benefícios previstos na legislação especial (Lei 8.213/91, art. 24). No auxílio-doença e aposentadoria por invalidez não acidentária do trabalho serão necessárias doze contribuições mensais. Para a aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial, cento e oitenta contribuições mensais (Lei 8.213/91, art. 25), respeitadas, entretanto, as regras do art. 142 (redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995), que são normas jurídicas de transição.

3. Início do benefício

Conta-se o benefício a partir do 16º dia de afastamento do trabalhador empregado (art. 60) e para os demais segurados (avulso e especial), da data do início da incapacidade, ou seja, o dia subsequente ao infortúnio, ou o dia em que for feito o diagnóstico, valendo para esse efeito o que ocorrer primeiro (Lei 8.213/91, art. 23).

É do conhecimento geral que na esfera administrativa o ente segurador concede altas médicas indevidas ao acidentado, com a suspensão dos pagamentos do auxílio-doença, obrigando-o a novo pedido de perícia. Se este é deferido, os pagamentos reiniciam a partir da data em que se fez a segunda perícia e não daquela em que houve a suspensão do benefício, o que acarreta grave prejuízo ao segurado. Se a segunda, terceira ou outras perícias determinarem o reingresso do segurado ao benefício, é de clareza solar que os pagamentos devem contar-se do dia imediato ao da primeira suspensão, porquanto a interrupção indevida da continuidade do pagamento das prestações é tributada ao serviço médico do Instituto e não, à ausência de incapacidade do infortunado. Esse tipo de ilegalidade posta em prática pela autarquia seguradora lamentavelmente é muito comum de se ver nas discussões judiciárias.

A alta que ilegalmente a autarquia conceder ao acidentado pode ser objeto de medida judicial (tutela antecipada da lide – art. 273 do CPC, por exemplo), desde que o interessado disponha de meios razoáveis de prova da conduta precipitada ou ilegal do INSS. Se for recepcionada a ação de tutela antecipada, o juiz da causa, atento às circunstâncias, determinará que o segurado se submeta de imediato a uma perícia judicial, que dirá a respeito da existência ou não, de incapacidade total, ou parcial, e temporária, para então decidir pelo deferimento ou não, da tutela, concedendo ou não, o retorno do interessado ao auxílio-doença acidentário. Deferida a tutela, deverão ser pagas as prestações continuadas a partir da data em que a autarquia cessou indevidamente o pagamento ao segurado.

4. Do exame pericial periódico. Cessação do benefício. Benefício judicialmente concedido

Como se cuida de incapacidade temporária (total ou parcial), o auxílio-doença acidentário persiste enquanto o trabalhador estiver impossibilitado de executar qualquer atividade laborativa. Em razão disso é que o art. 101 da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social (redação dada pela Lei 9.032/95) assim como o art. 77, do Decreto 3.048/99 estabelecem a obrigatoriedade do exame médico periódico, sob pena de suspensão do benefício.

Se, em dada oportunidade desses exames médicos periódicos, constatar-se que o trabalhador encontra-se em perfeitas condições de saúde para reassumir o seu trabalho ou sua atividade habitual, ou seja, que não existem sequelas que o incapacitem, nem que o desempenho de atividades laborativas se faça com maior esforço (art. 104, II – do regulamento previdenciário), é evidente que cessará o auxílio-doença, porquanto inexistentes os motivos que justificam o afastamento do trabalho. O mesmo ocorrerá quando o acidentado for devidamente reabilitado ou readaptado para atividade que permita sua subsistência, pela transformação em aposentadoria por invalidez acidentária ou auxílio-acidente de qualquer natureza, e, por fim, pelo óbito do segurado.

O benefício cessado indevidamente tem como termo inicial a data da cessação indevida, pois não constitui novo benefício, mas o restabelecimento de uma relação erroneamente interrompida (Recurso Especial nº 704.004-SC, Relator Min.Paulo Medina, DJ de 17/09/2007).

É induvidoso que a autarquia previdenciária pode rever o auxílio-doença administrativamente concedido, cancelando-o quando a perícia constatar a recuperação da capacidade para o trabalho. Entretanto, se o benefício foi concedido judicialmente o cancelamento não pode se operar de maneira unilateral, administrativamente, devendo a entidade previdenciária valer-se do judiciário para obter o cancelamento através de ação revisional, cumprindo o disposto no art. 471-I/CPC, bem como art.71, da Lei 8.212/91 e parágrafo único, este acrescentado através da Lei 9.032/95. Temos, no caso, uma relação jurídica continuativa, com possível revisão quando modificado o estado de fato ou de direito. Nesse sentido foi o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.239.006-SC, DJe de 26/11/2012, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

O acórdão mencionado reproduz lição de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, em Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, Editora Livraria do Advogado, 9ª edição, Porto Alegre, 2009, pgs. 211/212, no caso de uma aposentadoria por invalidez concedida judicialmente. Nessa obra os referidos juristas acentuam que o art. 71 da Lei de Custeio não pode ser interpretado no sentido de criar a esdrúxula figura da “rescisória administrativa”. O que pode a autarquia é submeter o segurado a novos exames médicos, inclusive nos casos em que os benefícios foram concedidos judicialmente. Não autoriza, entretanto, a cassação daqueles concedidos judicialmente sem precedida de ação revisional.

5. Suspensão do contrato de trabalho

O acidentado em gozo de auxílio-doença acidentário é considerado pelo seu empregador como licenciado, tal como preveem o art. 63 da Lei 8.213/91 e o art. 80 do Regulamento da Previdência Social. Ainda, pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 476), a interrupção do trabalho em tal circunstância se transforma em suspensão do contrato de trabalho, ou, usando a expressão da lei: “licença não remunerada”.

Vale notar que as empresas que pactuarem com os acidentados o afastamento como “licenças remuneradas”, estão obrigadas, durante a permanência do auxílio-doença acidentário a pagar ao infortunado as possíveis diferenças, ou vantagens pecuniárias, entre o valor do benefício e aquela que a licença garantiu.

Ainda que o trabalhador acidentado seja demitido por seu empregador, não perde ele o direito ao benefício em estudo, na eventualidade de apresentar, após a demissão, doença profissional ou doença que seja resultante das condições de trabalho. Se não houver reconhecimento administrativo do INSS, como ente segurador que é, caberá ao procedimento judicial devido (ação acidentária) definir a obrigação da autarquia federal conceder o benefício, incumbindo-se o infortunado de demonstrar tratar-se de moléstia profissional ou que foram as condições de trabalho que provocaram o desencadear ou agravamento das doenças incapacitantes.

6. Duração indefinida – valor mensal do benefício

As disposições legais que disciplinam o auxílio-doença acidentário não estabelecem o período de sua durabilidade (Regulamento da Previdência Social, art. 78).

Em razão dessa indefinição, não raro é encontrar-se segurado afastado do trabalho por mais de dois ou três anos, sem que lhe seja concedida alta ou convertido o benefício em auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez acidentária. Nestas hipóteses o acidentado fica inteiramente à mercê do ente segurador, recebendo remuneração inferior (91% do salário de benefício, conforme art. 61, da Lei 8.213/91, redação dada através da Lei nº 9.032/95) –, quando deveria receber remuneração integral como se estivesse trabalhando, por tratar-se de benefício com limite temporal.

Não se desconhece que o Instituto Nacional do Seguro Social instituiu, para vigorar a partir de 16.08.2005, o programa Cobertura Previdenciária Estimada (COPES), o qual permite que o benefício seja concedido com prazo determinado por evidências médicas.

No sistema em vigor, a cada 60 dias, em média, o segurado deve passar por perícia médica. Com o novo modelo o perito-médico estabelece o período do benefício, com base na história natural da doença (ou lesão), considerando o tempo necessário para reaquisição da capacidade para o trabalho.

Assim, ao invés de inúmeras revisões, o médico poderá conceder auxílios-doença com o prazo de até 180 dias de afastamento, sem necessidade de marcar novas consultas para revisão, e, para os casos mais graves, sem perspectiva de retorno ao trabalho em curto prazo, o benefício se estenderia até dois anos.

Outra novidade dessa “data certa” é que, se, no prazo máximo de dois anos, a pessoa não estiver capacitada para retorno ao trabalho, será aposentada de imediato, o que, na prática, não tem sido cumprido pelo INSS.

Como o referido programa de Cobertura Previdenciária Estimada (COPES) se prende apenas a instruções internas da Previdência Social, não sendo resultado de texto de lei regularmente aprovada pelo Congresso no sentido de alterar os arts. 59/63 da Lei 8.213/91, não há qualquer tipo de garantia jurídica aos segurados da Previdência Social, eis que, a qualquer tempo, tais orientações poderão ser modificadas, ou, até, canceladas, restando ao interessado buscar o Judiciário.

Claro que a ausência de um marco temporal na disposição de lei, para a alta ou conversão em incapacidade permanente, produz um estado de incerteza, inquietação e graves prejuízos financeiros ao acidentado. Isso favorece que o ente segurador comporte-se de forma negligente, descumprindo os objetivos sociais da lei.

Não obstante o dispositivo de lei fazer referência ao impedimento temporário do exercício da atividade habitual, mesmo que ele possa executar tarefas diversas daquela que é habitual, é do nosso entendimento que, diante dessa situação, o benefício é de ser concedido, ou mantido.

Não é pago o salário integral durante o benefício, por falta de previsão legal, mas, tão somente, o que corresponder a 91% (noventa e um porcento) do salário de benefício, como resulta do texto do art. 61 da Lei 8.213/91, redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995.

O salário de benefício é resultante da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data de início do benefício. O que se tem é que, em relação ao salário real, é inegável que o acidentado tem perda considerável.

Não parece justo e nunca se teve explicação plausível o não pagamento do salário igual àquele que o trabalhador recebia antes de ocorrer o infortúnio. Desde que o benefício por sua natureza é temporário, nada mais correto do que pagar ao segurado a remuneração integral, o que evita situações constrangedoras relacionadas à impossibilidade de poder arcar plenamente com o próprio sustento e da família.

A conseqüência é que, ao acidentar-se, a legislação outorga ao trabalhador prejuízo de dupla ordem: o pecuniário, porque não recebe o salário integral, o que vem provocar previsível desajuste no seu orçamento familiar, e o psíquico, porque permanece, em muitos casos, durante tempo excessivamente longo sem que sua capacidade laborativa tenha a devida definição.

Há legislações de outros países que abonam em 100% o salário do infortunado em gozo de auxílio-doença acidentário, exatamente porque entendem que a remuneração correspondente tem cunho salarial e não previdenciário, no que estão rigorosamente certos. Demais disso, marcam o prazo de um ano para definir-se a alta médica ou concessão de indenização por incapacidade permanente, parcial ou total. As regras acidentárias de Portugal, por exemplo, estabelecem que a incapacidade temporária superior a dezoito meses considerar-se-á como permanente, devendo o perito fixar o respectivo grau. Na Espanha estima-se a incapacidade temporária com prazo máximo de doze meses, prorrogável por mais seis, quando se presume possa o trabalhador contar com alta médica, devidamente curado.

7. Acumulação do benefício

Por força do disposto no art. 124 da Lei 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei 9.032, de 28.04.1995, passou-se a entender ser impossível a cumulação do auxílio-doença acidentário com outro benefício (aposentadoria de qualquer natureza ou auxílio-acidente), salvo a hipótese de direito adquirido.

A restrição nos parece incompreensível. É, também, polêmica e discutível.

O § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) estabelece que o aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social que permanecer em atividade sujeita a esse regime, ou a ela retornar, “não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência dessa atividade, exceto ao salário-família, à reabilitação profissional, quando empregado”. Logo, o trabalhador aposentado por tempo de contribuição, por exemplo, que retorna ao trabalho e venha a sofrer acidente, seja ele de que natureza for, não tem direito ao auxílio-doença acidentário e ao auxílio-acidente, o que afronta qualquer princípio lógico de proteção ao trabalho e ressarcimento. É que quando esse trabalhador aposentado retorna à atividade produtiva, a empresa empregadora passa a recolher aos cofres da Previdência Social a contribuição para o seguro de acidente do trabalho (Lei 8.212, de 24.07.1991, art. 22, II), “sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos”.

Ora, é elementar que, se existe custeio previsto e recolhido aos cofres da instituição previdenciária, ela se acha obrigada a retornar ao segurado a necessária retribuição, através dos benefícios e serviços previstos em lei. Admitir-se o contrário, ou seja, que o trabalhador aposentado por tempo de serviço, aposentadoria especial ou por idade, que retornou ao trabalho e acidentou-se não tem direito a benefício algum, ou se cuida de legitimar uma espécie de confisco ou deve considerar-se caracterizada a apropriação indébita dos recolhimentos previdenciários por parte da autarquia. José de Oliveira (Reforma Previdenciária: Lei de Benefícios Comentada. São Paulo: Saraiva, p. 188) entende que, analisando § 2º do art. 18 da Lei de Benefícios, no caso de aposentadoria comum ou de causa não patológica (arts. 48, 52 e 55), quando o trabalhador continua ou retorna ao trabalho, autoriza-se a seguinte conclusão: se o aposentado retornar ao trabalho produtivo e remunerado, em caso de acidente, terá direito ao auxílio-doença, porém ficará suspenso o recebimento do benefício da aposentadoria (art. 124, I), pois a cumulação ficou proibida.

Em que pese a lição do respeitado jurista acima referido, estamos com a corrente doutrinária que tem esta posição: o art. 59, c.c. o art. 86, § 3º (redação dada pela Lei 9.528/97), e art. 124 (seus incisos e parágrafo único), todos da Lei 8.213/91, examinados conjugadamente, conduzem o intérprete à conclusão de que não ocorre impedimento cumulativo ao recebimento da aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial ou por idade com o auxílio-doença acidentário ou auxílio-acidente. O contrário seria admitir-se direta violação do que dispõe a Carta Magna, em seu art. 7º, XXVIII. No REsp. 7.925-0/SP, j. em 09.02.1994, DJ 04.03.1994, Rel. Min. Américo Luz adotou-se o entendimento de que, “tendo o aposentado retornado ao trabalho e, sofrendo infortúnio, tem direito à percepção de auxílio-doença”.

No acórdão acima referido o STJ também assentou:

Inicialmente cumpre salientar que a lei não veda o retorno à atividade laborativa do trabalhador beneficiado com aposentadoria especial. E, no momento em que ele volta a integrar o contingente produtivo é considerado como se não fosse aposentado, tanto que é compelido a contribuir para a previdência social.

(...)

Diante disso, e até por questão de eqüidade, é de se lhe dar o mesmo tratamento dispensado ao trabalhador que não usufrui do aludido benefício, pois se ao laborista que durante sua faina sofre acidente é concedido auxílio-doença enquanto estiver afastado para tratamento de saúde, não vejo motivos para se dispensar tratamento diverso a quem se encontra em situação idêntica.

Ao argumento do acórdão anteriormente apontado, é permitido acrescentar que a aposentadoria especial e o auxílio-doença apresentam pressupostos fáticos e de custeio reconhecidamente diversos.

É cumulável a pensão por morte com o auxílio-doença acidentário, eis que não existe vedação contida no art. 124 e incisos da Lei 8.213/91. Ademais, a cumulação se admite pela diversidade da natureza dos benefícios, já que o primeiro resulta da dependência do beneficiário no tocante ao falecido, e o segundo, do seguro acidentário. É preciso que se entenda que o regime jurídico da Previdência Social é um conjunto de normas e regulamentos que atinge todo o regime contributivo, ou seja, abrange todos os trabalhadores contribuintes e seus dependentes, vinculados à iniciativa privada e equiparados, auferindo-se a participação contributiva universalizada, englobando os de natureza obrigatória (empregado, empresário, autônomo, avulso, segurado especial) e os facultativos.

Não existe disposição de lei impedindo a cumulação do auxílio-doença com auxílio-acidente, notadamente quando se faça o confronto dos arts. 124 da Lei 8.213/91 e 167 do Decreto 3.048/99, o que torna a questão perfeitamente discutível no Judiciário quando se quer cumular os benefícios mencionados e há resistência da autarquia previdenciária na concessão. Contudo, oportuno notar que o Superior Tribunal de Justiça tem posição firmada na esteira do REsp. 237.357/SP, DJ de 18.08.2001, Rel. Min. Jorge Scartezzini, onde a Corte Superior sustentou ser inadmissível a cumulação dos referidos benefícios, por incompatíveis entre si, posto que um se inicia no término do outro, consoante entendimento que se extrai do art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91.

O Decreto 3.048/99, em seu art. 167, § 4º, redação dada pelo Decreto 4.729, de 09.06.2003, contém disciplina não prevista na Lei 8.213/91, estabelecendo que o segurado recluso, ainda que contribua na forma do § 6º do art. 116 do citado Decreto, não faz jus aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio--reclusão, permitida a opção, desde que manifestada, também pelos dependentes, pelo benefício mais vantajoso. Ninguém desconhece, porém, que a legislação regulamentar, como é o caso do Decreto 3.048/99, não pode ampliar ou reduzir o conteúdo da lei que regulamenta, pois lhe é vedado inovar a ordem jurídica, ou seja, criar novo direito e dever, como ensina Maria Helena Diniz in: Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, p. 135, v. 4. Diante disso, não se vê amparo legal em não conceder auxílio-doença ao segurado recluso que contribua na forma do § 6º do art. 116.

Correta, por fim, é a previsão de inacumulabilidade do auxílio-doença acidentário com aposentadoria por invalidez, seja ela acidentária ou previdenciária (Lei 8.213/91, art. 124, I), isso por força de uma razão lógica: quem está com invalidez total naturalmente não tem condições de retornar ao mercado de trabalho.

8. Reabilitação profissional

Trata-se de obrigação prevista nos arts. 62, 89 e seguintes da Lei 8.213/91, que o acidentado pode exigir a qualquer tempo, administrativa ou judicialmente, não havendo que se falar em preclusão.

A reabilitação profissional é serviço de grande valor, porquanto tem por finalidade colocar o infortunado no limite de sua possibilidade física, tornando-se em condições de retornar validamente ao mercado de trabalho, passando a ser cidadão útil à sociedade.

O art. 90 da Lei 8.213/91 estabelece que a prestação relativa à reabilitação profissional é devida em caráter obrigatório aos segurados, inclusive aos aposentados. Concluído o processo de reabilitação, ordena o art. 92 que a autarquia emita certificado individual, indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, norma legal, aliás, geralmente descumprida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Embora a reabilitação completa diga respeito à recuperação, reeducação, readaptação e recolocação, como ensina Irineu Pedrotti (Comentários à Lei de Acidentes do Trabalho. 1986, p. 277), o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048, de 06.05.1999), em seu art. 140, § 1º estabelece que não constitui obrigação da previdência social a manutenção do segurado no mesmo emprego ou a sua colocação em outro para o qual foi reabilitado, cessando o processo de reabilitação com a emissão do certificado a que se refere o caput do artigo.

É evidente que, uma vez terminado o processo de reabilitação e readaptação profissional, no certificado individual expedido pela autarquia devem obrigatoriamente constar as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, sob pena de não se considerar completa a prestação e admitir-se o retorno do acidentado ao Centro de Reabilitação Profissional.

Enquanto se desenvolve a reabilitação profissional, não pode cessar o pagamento do auxílio-doença acidentário.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que é ilegal o cancelamento do auxílio-doença sem que tenha sido dada oportunidade ao segurado de comprovar o estado de saúde em que se encontra através da reabilitação profissional, já que isso fere o direito à ampla defesa e ao contraditório, que deverá estar presente no processo legal. O cancelamento do benefício, na circunstância referida, viola o art. 62 da Lei 8.213/91. Confira-se, a esse respeito, o REsp. 240.134/Alagoas – j. em 04.04.2000 – DJ de 15.05.2000 – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca.

Dúvida não há, também, de que a permanência do segurado no Centro de Reabilitação Profissional deverá contar com o tempo suficiente à pretendida recuperação, que será da exclusiva competência da autarquia previdenciária. Não está excluída a possibilidade de o acidentado discutir judicialmente a ausência de medidas efetivas do Instituto segurador no sentido de levar a bom termo sua recuperação, ou que esta, tenha se desenvolvido sem atendimento às disposições técnicas que a Medicina Ocupacional prevê.

Sobre o tema reabilitação profissional, pede-se ao leitor que leia as considerações expendidas no Capítulo VI.

9. Abono anual

Na forma prevista no ars. 40 da Lei 8.213/91(ver o Decreto 6.927, de 2009; Decreto 7.782, de 2012 e Decreto 8.064, de 2013), bem como art. 120 do Regulamento da Previdência Social, o segurado afastado do trabalho para percepção de auxílio-doença acidentário, faz jus ao abono anual, cujo início, vigência e término estão dependentes da existência do benefício. É uma importância anual, atrelada ao benefício em curso e equivale a 1/12 avos por mês da prestação acidentária concedida ao infortunado.

Explica o favor legal a circunstância de que, se o segurado estivesse trabalhando, receberia de seu empregador além dos salários mensais o décimo terceiro salário proporcional aos meses trabalhados, que é a gratificação de Natal.

Procura-se dar ao trabalhador infortunado a mesma vantagem pecuniária que receberia se estivesse na atividade, tratando-se de garantia constitucional (CF, art. 7º, VIII).

Nem se deve esquecer, por outro lado, que o afastamento para percepção do auxílio-doença acidentário não permite recebimento integral do salário e de outras vantagens que o trabalhador aufere quando ativo. Logo, o abono anual, se não recompõe totalmente o ganho do segurado afastado, serve para minorar o prejuízo econômico e psíquico do trabalhador acidentado.